Prefácio à obra "Tópica e Jurisprudência", de Theodor Viehweg - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

Esta obra de Theodor Viehweg que apresentamos ao leitor brasileiro constitui um dos marcos importantes na Filosofia do Direito na segunda metade deste século. O autor, professor emérito da Universidade Gutenberg de Mainz, Alemanha, provocou, nos últimos vinte e cinco anos, uma acentuada renovação no que ele próprio chama de pesquisa de base da ciência jurídica. Seu livro, cuja primeira edição é de 1953 e que foi sua tese de livre-docência na Universidade de München, chamou, pouco a pouco, a atenção de juristas e de filósofos para aspectos do pensamento jurídico que,durante anos, para não dizer séculos, haviam ficado na sombra dos modelos científicos desenvolvidos, desde a Era Moderna, sob a predominância dos padrões matematizantes das ciências naturais.
 
A velha polêmica sobre a cientificidade da ciência jurídica, que remonta ao início do século XIX, se esterilizara na controvérsia em torno da metodologia das ciências humanas ou do espírito, em oposição às exatas e naturais. Viehweg retomou o tema à luz da experiência grega e romana, iluminando-a com as descobertas de Vico e atualizando-a com os instrumentos contemporâneos da lógica, da teoria da comunicação, da linguística etc..
 
O tema de seu livro é a Ciência do Direito que ele, significativamente e atendendo ao uso alemão da palavra, chama de jurisprudência. Para entendermos as suas propostas e investigações é preciso colocar, inicialmente, as suas discussões em torno da concepção restritiva de ciência em oposição à noção de prudência, que ele foi buscar na antiguidade. (que, bem ou mal, domina o modo de pensar do cientista da natureza e que atua como padrão mais ou menos acatado pela concepção vulgar de ciência)costumam ver, corno tarefa científica básica, a descrição do comportamento dos objetos em determinado campo objetivo, a explicação deste comportamento e a criação de possibilidades de sua previsão. Pois um sistema de enunciados que seja capaz de descrever e explicar rigorosamente este comportamento deve ser capaz de prevê-lo. As ciências constroem, assim, teorias, isto é, sistemas axiomáticos que constituem hipóteses genéricas que se confirmam pelos experimentos empíricos, podendo, então, servir de prognósticos para a ocorrência de fenômenos que obedecem às mesmas condições descritas teoricamente.
 
Ora, diante da análise do comportamento humano, com sua enorme gama de possibilidades, de regularidade duvidosa, o estabelecimento de prognósticos alternativos, fundados cientificamente, revela dificuldades. As teorias das ciências humanas não só se prendem a determinadas épocas ou culturas, como também têm de levar em conta uma variabilidade que acaba por afastá-las do modelo científico das demais ciências.
 
Viehweg nota, diante deste problema, que o pensamento teórico do juristaelabora também enunciados que se relacionam à praxis jurídica, mas quetêm uma natureza peculiar. É verdade que, observa ele, a teoria jurídicaaceitou, sobretudo em consequência das intenções dos séculos XVII e XVIII,

durante muito tempo, que a estrutura formal do direito podia ser entendida,grosso modo, como uma conexão dedutiva, explicável, principalmente, pelalógica dedutiva. Esta concepção seria própria de uma época que considerouo papel da interpretação não como principal, mas como secundário. Pois,sem dúvida, é evidente que a interpretação tende a perturbarsensivelmente o rigor do sistema dedutivo. (Vieweg: Rechts-philosophie alsGrundlagenforschung, in ARPS, vol. 47/4 Neuwied - Berlin, 1961, pág. 527).

Assim, se pensamos na correlação que existe entre as doutrinas jurídicas ea práxis a que elas se referem, devemos lembrar inicialmente que aquelasdoutrinas, enquanto teoria, constituem parte do ethos social, o qual resultado costume, da tradição, da moralidade (Viehweg, op. cit. pág. 524). Estaligação, que levanta a hipótese de que a doutrina seja, ela própria, fonte dodireito, já revela a composição ambígua das teorias jurídicas. De um lado,elas têm elementos cognoscitivos (descrição e explicação dos fenômenos jurídicos), mas, de outro, sua função primordial é «não cognoscitiva»(Viehweg: Ideologie und Rechtsdogmatik in Ideologie und Recht, ed. por W.Maihofer, Frankfurt a. M. 1968, pág. 86). Ou seja, elas contêm proposiçõesideológicas (em sentido funcional), de natureza cripto-normativa, das quaisdecorreriam consequências pragmáticas, no sentido político e social.Deveriam prever, em todo caso, que, com sua ajuda, uma problemáticasocial determinada, regulada juridicamente, seria solucionável semexceções perturbadoras (op. cit. pág. 87). Viehweg fala, neste sentido, dasteorias do direito como «teorias com função social» (op. cit. pág. 86).

Para exercer e por exercer esta função, as teorias jurídicas utilizam-se deum estilo de pensamento denominado tópico. A tópica não é propriamenteum método, mas um estilo. Isto é, não é um conjunto de princípios deavaliação da evidência, cânones para julgar a adequação de explicaçõespropostas, critérios para selecionar hipóteses, mas um modo de pensar porproblemas, a partir deles e em direção deles. Assim, num campo teóricocomo o jurídico, pensar topicamente significa manter princípios, conceitos,postulados, com um caráter problemático, na medida em que jamaisperdem sua qualidade de tentativa. Como tentativa, as figuras doutrináriasdo Direito são abertas, delimitadas sem maior rigor lógico, assumindosignificações em função dos problemas a resolver, constituindo verdadeiras«fórmulas de procura» de solução de conflito. Noções-chaves como«interesse público», «vontade contratual», «autonomia da vontade», bemcomo princípios básicos como «não tirar proveito da própria ilicitude», «dara cada um o que é seu», «in dubio pro reo» guardam um sentido vago quese determina em função de problemas como a relação entre sociedade eindivíduo, proteção do indivíduo em face do Estado, do indivíduo de boa fé,distribuição dos bens numa situação de escassez etc., problemas estes quese reduzem, de certo modo, a uma aposta nuclear, isto é, a uma questãosempre posta e renovadamente discutida e que anima toda a jurisprudência: a aporia da justiça.

Estes conceitos e proposições básicas do pensamento jurídico não sãoformalmente rigorosos nem podem ser formulados na forma de axiomaslógicos, mas são topoi da argumentação. A expressão topos significa lugar(comum). Trata-se de fórmulas, variáveis no tempo e no espaço, dereconhecida força persuasiva, e que usamos, com frequência, mesmo nas argumentações não técnicas das discussões cotidianas. Por exemplo,fórmulas do tipo «a maioria decide» indicam, num contexto dado, que aidéia que obtenha um maior número de adesões é avaliada, pelo gruposocial, como mais importante do que a idéia, por melhor que seja, quetenha apoio de uns poucos ou de um único. A maioria é, assim, um toposou lugar comum de argumentação, ao qual se contrapõe, por outro lado, otopos do mais sábio, do técnico, do especialista, quando dizemos, então,que uma decisão qualquer deve caber a quem entenda do assunto e não aum conjunto de opinantes que se impõem pelo número.

No Direito, são topoi, neste sentido, noções como interesse, interessepúblico, boa fé, autonomia da vontade, soberania, direitos individuais,legalidade, legitimidade. Viehweg assinala que os topoi, numa determinadacultura, constituem repertórios mais ou menos organizados conforme outrostopoi, o que permite séries de topoi. Assim, por exemplo, a noção deinteresse permite construir uma série do tipo interesse público, privado,legítimo, protegido etc. Os topoi, tomados isoladamente, constituem, para aargumentação, o que ele chama de tópica de primeiro grau. Quandoorganizados, formam uma tópica de segundo grau.

Esta organização, contudo, é sempre limitada, não surgindo nem na formarigorosa de deduções lógicas, nem como sistemas unitários, abarcantes,como grandes hierarquias conceituais que alcancem toda a realidade emquestão. O raciocínio tópico, que se vale dos repertórios de topoi, vale,portanto, em certos limites e toda vez que se tenta dar-lhes alcance maior,percebemos, de imediato, que ele se vê envolvido por contradições lógicas.Assim, na base de um princípio como o da supremacia do interesse públicoé possível fazerem-se várias inferências, mas, embora assim pareça, oprincípio não pode valer incondicionalmente, pois isto leva a incongruências.Mesmo princípios universais como «dar a cada um o que é seu» encontramlimitações argumentativas na própria tecitura social, em que os interesses eas intenções do indivíduo nem sempre coincidem com os interesses eintenções das interações em que se vêem envolvidos.

Para fazer um levantamento do papel da tópica e do uso dos topoi naargumentação jurídica, Viehweg realiza, neste livro, uma investigaçãohistórica, bastante abrangente, com o fito de demonstrar a sua importânciana formação jurídica ocidental. Seu trabalho, embora realize estainvestigação histórica, não é um texto de história do pensamento jurídico.Sua intenção principal está em mostrar que a Ciência do Direito que eleprefere chamar de Jurisprudência (em oposição a Jurisciência) é constituídapor um estilo de pensamento, o pensamento problemático.

Nas origens, Viehweg remonta a Aristóteles, para quem se coloca umadiferença entre demonstrações apodíticas e dialéticas. O grego tinha umconceito bastante estrito de ciência. A cientificidade é apenas atribuível aoconhecimento da coisa tal como ela é (An. Post. l, 2, 7lb). Ou seja, aoconhecimento da causalidade, da relação e da necessidade da coisa. Nestestermos nos falava ele em conhecimento universal. A lógica desteconhecimento é a analítica, que constrói suas demonstrações a partir depremissas verdadeiras, por meio de um procedimento silogístico estrito.Neste sentido, as demonstrações da ciência são apodíticas, em oposição às argumentações retóricas, que são dialéticas. Dialéticos são os argumentosque concluem a partir de premissas, aceitas pela comunidade comoparecendo verdadeiras (Ref. Sof. 165 b 3). A dialética é, então, umaespécie de arte de trabalhar com opiniões opostas, que instaura entre elasum diálogo, confrontando-as, no sentido de um procedimento crítico.Enquanto a analítica está na base da ciência, a dialética está na base daprudência.

É esta prudência, enquanto sabedoria, virtude de saber sopesar osargumentos, confrontar opiniões e decidir com equilíbrio, que Viehweginvestiga em seu livro, desde a jurisprudência romana, passando pelo mositálicos e pela Era Moderna, até a civilística contemporânea. E o faz comreal maestria, num estilo conciso e sintético que obriga o leitor, numa obracurta, a uma leitura pausada e meditada.

Desde o lançamento da obra, que já mereceu várias edições e duastraduções (italiano e espanhol), a investigação da tópica, como estilo depensar do jurista, progrediu. No último capítulo, acrescido à última edição,Viegweg nos dá conta deste progresso e de como as pesquisas vêm-seenriquecendo pelas contribuições da linguística, da teoria da comunicaçãoetc.. Trata-se, pois, de um campo aberto, que seu livro, aliás, não temintenção de esgotar.

A tradução que apresentamos foi feita do original alemão, tendo sidoconfrontada com a tradução espanhola. Este confronto, feito pelo sociólogoFlávio Coutinho do Nascimento, que ressaltou e assinalou os pontosdivergentes entre a versão em português e a em espanhol, contribuiudecisivamente para o aperfeiçoamento da intrincada tessitura terminológicado original.

Este prefácio, que não pretende ter sido nem um resumo nem uma prévianem mesmo uma explicação do pensamento do autor, deve antes de maisnada ser entendido como uma singela homenagem que fazemos ao mestrealemão, de quem tivemos a honra de ter sido aluno nos anos de 1965 a1968 e com quem mantemos uma sólida e estimulante amizade desde essaépoca. Por isso, para encerrar, seja-nos permitido contar algo que o próprioautor nos revelou certa vez. Viehweg, que estudara Direito em Leipzig efrequentara os seminários de filosofia de Nikolai Hartmann em Berlim, antesda Segunda Guerra, e que fora juiz por profissão, encontrava-sedesempregado, após o fim do conflito mundial. Para sobreviver, mudou-separa uma localidade perto de Munchen, onde vivia entre campônios. Pertode sua casa havia um claustro, onde o autor, para sua surpresa, descobriuuma fabulosa biblioteca, conservada intacta. Com a licença dos monges,começou ali a sua pesquisa, cujas linhas mestras já formara desde o tempode estudante. E, com paciência, silêncio e reflexão, dedicou-se por anos aum levantamento, do qual, anos depois, redundou este livro, - que elepôde, então, apresentar à recém reaberta Universidade de Munchem comotese de livre-docência. Uma obra, como se vê, que combinou, comsabedoria, as experiências do juiz que ele fora, o espírito científico dos seusmestres, sobretudo Hartmann e Emge, e as virtudes monacais que eleassumiu, num momento de sua vida, com enorme senso de oportunidade.