Tercio Sampaio Ferraz Jr

Apresento o Tercio filósofo, jurista, constitucionalista, tributarista, concorrencialista e teórico geral do direito e do Estado, poeta, ensaísta da arte, mitologista, amigo, colega e professor.

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Publicações Científicas

03/11/2011 - Lei antitruste - um problema econômico do Ministério da Justiça - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

O Congresso Nacional aprovou e o presidente Collor sancionou, com vetos, o projeto de lei de conversão da Medida Provisória n° 276, referente à defesa da concorrência, também conhecida como lei antitruste. Trata-se de um dos instrumentos básicos para a ação do governo no combate ao abuso do poder econômico. A publicação da nova lei ocorre num momento em que é intensa a atividade da Secretaria Nacional de Direito Econômico (SND), do Ministério da Justiça, haja vista os recentes casos envolvendo a indústria automobilística e farmacêutica.

A ocorrência de práticas econômicas não-conformes com o princípio da livre concorrência tem raízes fundas no mercado brasileiro. O Brasil apostou, há décadas, na sua própria capacidade de industrialização e transformação e, nitidamente, nos anos 50, adotou o princípio de substituição de importações como alavanca de um fecundo processo de desenvolvimento.

Esta alavancagem promoveu, em poucos anos, uma capacitação básica que o regime autoritário de 64, conquanto viesse a instaurar uma perniciosa desagregação política e social, soube espertamente aproveitar.

A prática óbvia de um bonapartismo político, num país, aliás, acostumado, desde os tempos de colônia, à tutela como estilo de governo, foi tendo, no entanto, algumas consequências perversas. O princípio da substituição de importações gerou, com os anos, uma forma pervertida de mercado econômico, caracterizado pelo "cartorialismo" na distribuição de fatias de participação, pela ostensiva e cínica cartelização dos preços e, afinal, pela instauração de uma "concorrência" dirigida com base numa desenfreada e progressiva intervenção do Estado na economia.

Surgiu assim, entrementes, um estilo de comando burocrático e autocrático da economia, que recebeu entre nós o nome de tecnoburocracia, e cujos instrumentos mais poderosos eram entre outros a Sunab, o Cip, a Cacex, a Sei, o Inpi. Por meio deles, comandavam-se os preços no mercado interno, criavam-se proteções a grupos empresariais, limitava-se o comércio exterior, impunham-se restrições à transferência de tecnologia. Ademais, a ação dessas agências governamentais, nem sempre submetida ao império da lei, era ditada por uma ampla discricionariedade administrativa, já nos limites da franca arbitrariedade.

Ora, um dos projetos básicos do novo governo era o de quebrar a espinha dorsal da tecnoburocracia, rompendo com a concentração do comando da economia nas mãos exclusivas dos ministérios econômicos (Fazenda, Planejamento, Indústria e Comércio). O novo Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento passava a deter o comando da política econômica, das finanças públicas e dos planos nacionais de desenvolvimento, mas a atividade de fiscalização jurídica dos mercados, em termos de defesa da livre concorrência e do direito do consumidor, bem como o controle dos intercâmbios societários (registro do comércio), passava a figurar como matéria pertinente ao Ministé­rio da Justiça. Criou-se, com esse objetivo, neste ministério, uma Secretaria Nacional de Direito Econômico (SNDE).

A espinha dorsal da tecnoburocracia deveria assim ser quebrada na medida em que se substituía, na fiscalização do comportamento econômico, a perspectiva de ação do economista pela do jurista. A estratégia de pensamento de ambos é governada pela relação meio/fim. Enquanto, porém, o economista acentua o fim e faz flutuarem os meios ao seu sabor (ação finalista), o jurista acentua os meios e deles faz depender os fins. Ora, colocando-se a fiscalização da economia na estrutura de ação do jurista, a intervenção do poder público no mercado passaria a ser governada pela consideração dos meios, isto é, pela consideração da base legal, das bases éticas, das bases políticas e não, autoritariamente, pela compulsória necessidade de se atingirem fins pré-estabelecidos.

É nesse contexto, a meu ver, que deveria ser entendida a nova Lei de Defesa da Concorrência, sem ignorar, obviamente, a distância que vai entre um projeto ideal e sua execução prática.

A nova lei arma a Secretaria Nacional de Direito Econômico de um instrumento administrativo ágil de defesa contra o abuso de poder econômico. Propicia, inicialmente, um processo de diálogo entre o poder público e a empresa ou empresas, cuja função pedagógica é, inclusive, apropriada a um mercado culturalmente viciado na cartelização. Se esse diálogo, no entanto, se revela infecundo, entra-se numa fase sancionadora, que pode chegar até à imposição administrativa de pesadas multas diárias.

Havia necessidade ainda de um instrumento judicial ágil capaz de, com as nele ínsitas possibilidades de ampla defesa, intensificar o combate ao abuso de poder econômico. O recurso, assim, à chamada Lei de Ação Civil Pública, que diz respeito à proteção dos direitos difusos, era aí uma peça essencial. Acenava-se, desse modo, para o enquadramento da livre concorrência como um direito do mercado enquanto tal, para além dos direitos particulares ali envolvidos.

O Executivo, contudo, vetou os correspondentes artigos 16 e 17 do projeto de conversão, julgando que a competência atribuída aos procuradores do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) para acionar aquele instrumento processual era descabida. Não vem ao caso discutir os motivos do veto. Tecnicamente, porém, o governo acabou privado de um importante ins­trumento. Resta-lhe o processo judicial da antiga lei antitruste (lei 4.137 de 1962), moroso por natureza. Ademais, com isso, as multas administrativas, para serem cobradas ficam sujeitas a uma lenta ação ordinária. Este é um defeito que terá de ser corrigido. Quanto às multas, criando-se, por exemplo, a possibilidade de sua inscrição na dívida ativa da União. Mas, acima de tudo, é preciso salientar que todo o esforço do Ministério da Justiça para instaurar no país uma cultura de direito econômico no lugar de uma economia autoritária será vão enquanto não estiver dotado, a par dos instrumentos legais, de uma completa estrutura administrativa. Faz mister preencher os cargos de conselheiros do Cade, os de sua procuradoria e até mesmo o de secretário nacional de Direito Econômico, no momento exercido de uma forma interina e irregular. Em seguida, aparelhado de um comando próprio e do devido apoio político, é preciso incentivar a capacidade de implementação de objetivos da SNDE. Afinal, se se reconhece que há um vício cultural, há de se lembrar que a cultura não se altera nem por decreto, muito menos pela força.

Fonte: FOLHA DE S.PAULO – OPINIÃO.

 

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