Tercio Sampaio Ferraz Jr

Apresento o Tercio filósofo, jurista, constitucionalista, tributarista, concorrencialista e teórico geral do direito e do Estado, poeta, ensaísta da arte, mitologista, amigo, colega e professor.

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Publicações Científicas

23/08/2011 - Competência Tributária Municipal - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

1. Sobre a noção de competência. 2. Sobre a competência tributária constitucionalmente atribuída aos Municípios e seu fundamento na autonomia muni-cipal. 3. Sobre a competência tributária municipal. 4. Conclusão

l. Sobre a noção de competência

1.1 Competência é uma forma de poder jurídico, isto é, de exercício impositivo de comportamentos e relação de autoridade regulado por normas. En-quanto poder jurídico, competência po-de ser entendida especificamente como capacidade juridicamente estabelecida de criar normas jurídicas (ou efeitos ju-rídicos) por meio e de acordo com cer-tos enunciados.

l.2 A norma ou normas que estabe-lecem a competência são chamadas de normas de competência em oposição às chamadas normas de conduta (cf. Ross. Lógica de Ias Normas, 1968). A distin-ção fundamental entre ambas está na relação jurídica que delas deflui e nas consequências de sua violação. Nor-mas de conduta estatuem relações de obrigação e sua violação implica res-ponsabilidade. Já normas de competên-cia estatuem relações de sujeição e sua violação afeta-lhes a eficácia. Ou seja, quem viola uma norma de conduta não afeta a eficácia do ato jurídico que ela agasalha, apenas se vê imputada uma responsabilização. Já o descumprimento da norma de competência provoca a nulidade ou a anulação dos atos.

1.2.1 Se o ato jurídico produzido conforme a norma de competência é ele próprio uma outra norma, então di-zemos que a violação da norma jurídi-ca provoca a invalidade da norma pro-duzida. Ou seja, o exercício de uma competência legislativa conforme uma norma superior de competência, fora de seus limites, é ato jurídico nulo e a norma criada por este ato é inválida. Ou ainda, as normas de competência são sempre constitutivas.

1.2.2 A distinção teórica entre nor-mas de conduta e de competência, na prática, nem sempre é clara. Saber se uma autoridade pública que ultrapassa os limites de sua competência produz ato nulo ou incide em responsabilidade civil, salvo quando esta imputação é expressa em normas de conduta, é, mui-tas vezes, questão de interpretação.

1.3 A norma de competência que estabelece este poder especial de criar normas enuncia, também, as condições necessárias para o exercício de tal po-der. Usualmente, estas condições são divididas em três grupos: as que delimi-tam qual sujeito está qualificado para realizar o ato criador da norma (com-petência pessoal), as que delimitam o procedimento a seguir (competência procedimental) e as que delimitam o alcance possível da norma criada com relação aos sujeitos passivos desta, à sua situação e ao seu tema (competên-cia material).

1.3.1 As sociedades modernas, cujo direito se insere no fenômeno da positivação, isto é, no qual se pressupõe a mutabilidade com a regra e a legaliza-ção da mudança como princípio, costu-mam classificar as normas de com-petência por seu conteúdo e por sua função.

1.3.2. Assim, de um lado podemos falar em normas de competência cujo conteúdo é o estabelecimento de um poder que chamamos de autonomia pri-vada e cuja função é capacitar o sujeito a dar forma a suas relações jurídicas de acordo com seus próprios interesses no marco da ordem jurídica. Por definição, portanto, este poder é não qualificado (qualquer pessoa o tem), é autônomo (é usado para obrigar a própria pessoa competente: capacidade passiva), é discricionário (exerce-se livremente) e é transferível (pode ser transmitido a outro). O poder mesmo não é um direi-to mas parte de um direito transferível (Ross, ob. cit.).

1.3.3 De outro lado temos as nor-mas de competência que criam o que se costuma chamar de autoridade públi-ca. Estas normas possuem caracteres opostos e correlates às anteriores. Isto porque, sendo seu conteúdo o estabele-cimento da autoridade pública, sua função é capacitar um agente para dar for-ma às relações jurídicas de terceiros. Em decorrência, são características destas normas a criação de um poder apenas para certos sujeitos especialmen-te qualificados (poder qualificado), um poder que se exerce não para si próprio, portanto heterônomo, cujo exercício é um dever para com a comunidade, i.é, um munus publicum e que, por se qua-lificado, “não é transferível” podendo apenas e eventualmente ser delegado.

1.3.4 As normas de competência es-tabelecem, por fim, relações de subordinação cujos correlatos são, de um lado, a com-petência, de outro, a sujeição e, nega-tivamente, de um lado, a incompetên-cia, de outro, a imunidade. Em princí-pio, sendo a competência uma situação delimitada pessoal, procedimental e materialmente, a incompetência é, por definição, não específica, isto é, a autoridade é incompetente para tudo o que não for de sua competência expressa. O mesmo se diga para o seu correlato, a imunidade. No Direito Público, no entanto, por força de princípio da legalidade estrita, costumam-se estabelecer imunidades específicas que não decorrem apenas do argumento “e contrário”, mas são conteúdo especial de normas: é o caso, p. ex., das imunidades tributárias.

1.4 Por último, normas de compe-tência têm a estrutura de normas per-missivas, isto é, seu dever se expressa por meio de juntores do tipo: é autori-zado, é facultado, pode, cabe, que cons-tituem as chamadas permissões fortes (cf. Tércio Sampaio Ferraz Jr., Intro-dução ao Estudo de Direito, 1988).

2. Sobre a competência tributária constitucionalmente atribuída aos Municí-pios e seu fundamento na autonomia municipal

2.1 Na Federação brasileira, o Mu-nicípio é um ente público, político, que constitui a República Federativa: "...for-mada pela união indissolúvel dos Esta-dos e Municípios e do Distrito Federal" (art. 1.°, CF). Trata-se de concepção normativa sui generis, posto que via de regra a federação se constitui pela união de Estados. A tradição brasileira, con-tudo, pela importância histórica do municipalismo na implantação da co-lônia, a unidade territorial “Município”, conquanto não representada no exercí-cio político congressual (não há sena-dores municipais), constitui a federação brasileira. Isto é, embora não represen-tados no pacto da chamada constituinte congressual, o Município é parte integrante da República Federativa, regendo-se por um estatuto próprio, a lei orgânica municipal, cuja elaboração participa, de algum modo, do chamado poder constituinte decorrente (v. art. 29: “O Município reger-se-á por lei orgânica... atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos”).

2.2. A autonomia municipal é assegurada pelo mencionado art. 29 da CF e também pelos arts. 18 e 30. Autonomia significa capacidade de gerir seus próprios negócios mas também capacidade de exercício de poder heterônomo no caso de autonomia como qualidade de ente político.

2.3. Até agora as Constituições brasileiras haviam outorgado ao Município uma autonomia em termos de “governo próprio” e “competências exclusivas”. A Constituição Federal de 1988 acrescentou, como vimos, o poder de “auto-organização”. Em síntese, a autonomia municipal, sede de competência tributária, resulta de atribuições constitucionais (via normas de competência) que outorgam ao Município capacidade de auto-organização (lei orgânica), de autogoverno (eletividade do Executivo e Câmara), de poder heterônomo (elaboração de leis municipais ou capacidade normativa), e de auto-administração (capacidade de instituição de tributos arrecadação e aplicação: autonomia financeira) (CF. José Afonso da Silva, O Município na Constituição de 1988).

2.4. O poder heterônomo do Município é garantido pelo art.30,I,II. De um lado, assegura-se a competência para legislar sobre assuntos de interesse local. Deve-se entender, com isso, competência legislativa exclusiva e não apenas peculiar ou de características peculiares, como se podia inferir da Constituição de 1967-1969. Ou seja, no novo perfil constitucional do Município, o poder heterônomo tem traços próprios, mormente no que diz respeito à legislação tributária e financeira. Neste sentido, entende-se que a Constituição Federal tenha atribuído ao Município competência comum com a União, Estados e Distrito Federal (art.23), competência legislativa supletiva (art.30, II), embora excluindo-o do art. 24 (competência concorrente). Aliás, esta exclusão faz pleno sentido, posto que a competência legislativa concorrente diz respeito à possibilidade de os Estados e o Distrito Federal, na omissão da União, legislarem sobre normas gerais. Ora, admitindo, porém, a federação brasileira que o território se divida, no interior dos Estados, em Municípios, seu poder normativo heterônomo só pode exercer-se, tendo em vista interesses locais (art.30,I) naquilo em que o local de um Município se confronta com o local de outro Município. Quando o interesse é extralocal, ou se trata de assunto comum com a União, Estados e Distrito Federal e, então, no âmbito da localidade do interesse comum, o Município também tem a sua competência própria ou então se trata de interesse genérico, não podendo o Município, na omissão da União, aí, adentrar sem colidir com os outros, donde a competência concorrente estar ele excluído. Nesse caso lhe resta apenas a competência suplementar (art.30,II).

2.5 A distinção entre o comum e o genérico é importante para o entendimento deste ponto e diz respeito à dis-tinção entre normas gerais pelo destina-tário e gerais pelo conteúdo.

As normas gerais pelo destinatário se destinam à universalidade dos sujeitos. Com elas se correlacionam as normas particulares, que se destinam a um sujeito ou a um grupo de sujeitos.

As normas gerais pelo conteúdo têm por facti species a descrição de uma hipótese de uma situação abstrata, na forma de um tipo ou categoria genérica. É o caso, p. ex., da norma que veda a prisão civil por dívida. Ela se refere a toda e qualquer dívida. Em correlação temos as normas singulares, cujo conteúdo é específico. Por exemplo, a norma que admite a prisão por dívida decorrente de obrigação alimentar.

Ora, quando as autoridades recebem competência concorrente suas normas serão gerais ou singulares pelo conteúdo. Se a União deve limitar-se às normas gerais e não usa de sua competência, então, ficando um conteúdo sem disciplina genérica, admite-se que outras o façam em seu lugar. Se a competência de uma autoridade para legislar sobre norma geral é exercida, generalidade pelo conteúdo, tendo em vista o interesse genérico, as normas gerais das demais autoridades devem ceder.

Mas se a competência é para editar normas gerais pelo destinatário, a competência exclusiva de uma autoridade se limita pela competência exclusiva de outra. E a falta de uma norma geral pelo destinatário de uma não pode ser nem substituída pela norma geral de outra nem mesmo suplementada.

Ora, os Municípios têm interesses comuns com os demais entes e, no seu âmbito, têm competência exclusiva, tanto para normas individuais quanto para gerais pelo destinatário. Mas não têm interesses genéricos, não podendo, pois, editar normas gerais no sentido de competência concorrente, na omissão da União, tendo, porém, no âmbito local, competência suplementar às normas gerais pelo conteúdo da União e dos Estados.

3. Sobre a competência tributária municipal

3.l A competência tributária dos Municípios, na Constituição Federal, está contida imediatamente em normas de competência constitucionais ou mediatamente em normas previstas na Constituição, as leis complementares.

3.1.1 A competência tributária dos Municípios está primeiramente na nor-ma contida no art. 30, III ("Compete aos Municípios: ... III — instituir e arrecadar os tributos de sua competên-cia...."). Nesta norma, cujo juntor per-missivo está na expressão "compete" (“é atribuída” ao Município competência para ou “fica auto-rizado” o Município a .... ou “permite-se” – “faculta-se, expressamente, ao Município que. . .), aparece como conteúdo precípuo da norma a instauração de uma autoridade pública — “o Município” — e como função “instituir” (e arrecadar) tributos. Trata-se, obviamente, de um poder qualificado (a competência é, ex-pressamente, municipal, excluindo ou-tras autoridades), heterônomo (pois vi-sa à instituição de tributos para outros), sendo um munus publicum intransfe-rível e, por disposição expressa no Có-digo Tributário Nacional (art. 7.°) tam-bém indelegável. A competência para instituir é correlata com a de revogar e, expressamente, com a de isentar (art. 151, III) e de anistiar e remir (art. 150, § 6.º).

3.1.2 Como norma de competência, aquela contida no art. 30, III, é nor-ma constitutiva. Ou seja, a competên-cia tributária não é poder que se possa exercer pelo ente público, independen-temente da norma, p. ex., como uma faculdade "natural" de conglomerados políticos. Segue-se que o exercício da competência fora de suas condições ge-ra nulidade do ato e invalidade da nor-ma instituidora de tributos. Por outro lado, normas constitutivas, salvo ressal-vas expressas, possuem eficácia imediata e plena. A norma do art. 30, III, instituidora da competência tributária municipal, produziu seus efeitos no mo-mento da promulgação da Constituição (5.10.88). Doutro modo teríamos tido um complicado interregno entre os tri-butos instituídos pelo Município en-quanto autoridade pública pela Cons-tituição de 1967-1969 e sua recepção pela Constituição de 1988.

3.1.3 Outra, porém, é a situação das condições necessárias para o exer-cício do poder instaurado. A própria norma do art. 30, III, faz menção a estas condições ao enunciar: "instituir e arrecadar tributos de sua competên-cia". A aparente redundância "compe-te”... “instituir tributos”... “de sua com-petência" mostra que se trata de dois usos distintos da mesma expressão: na primeira — compete aos Municípios — o verbo aparece como juntor, o qual confere à norma seu caráter prescritivo (norma permissiva específica: instaura uma relação de sujeição); na segunda — de sua competência — o substantivo refere-se às condições do exercício. A norma do art. 30, III, portanto, é nor-ma dependente, que se relaciona sistematicamente com outras.

3.2 A primeira regra delimitadora das condições — competência pessoal — emerge da utilização da partícula possessiva "sua competência". Trata-se de uma condi-ção que individualiza, ao qualificar, a autoridade pública em contraste com outras autoridades, que são a União, os Estados e o Distrito Federal. O Muni-cípio, de cuja competência se trata, é a unidade constitutiva da República Federativa (art. 1.° da CF), que se re-ge pela lei orgânica aprovada por sua Câmara Municipal (art. 29, CF), cujo património, renda ou serviço goze de imunidade perante a competência, no que se refere a impostos, dos outros e que, a contrario sensu, é igualmente incompetente para os mesmos efeitos perante os demais. Ou seja, para a Constituição Federal só há quatro autoridades públicas com competência tributária: União, Estados, Municípios e Distrito Federal. O Município é, qualificadamente, uma delas. Para eventuais conflitos, a Constituição Federal remete à lei complementar (art.146,I), isto é, ao Código Tributário Nacional.

3.3 A segunda regra delimitadora — competência procedimental — se infere, inicialmente, do uso, no art. 30, III, da expressão “tributos” (no que con-cerne ao nosso tema: competência tri-butária). A vedação constitucional de exigir tributo sem lei que o estabeleça (art. 150, I, da CF) faz da lei o instru-mento normativo próprio para o exer-cício da competência. Com isso, todos os procedimentos próprios da atividade legislativa passam a delimitar a compe-tência tributária do Município, atri-buindo a Constituição Federal tais fun-ções à Câmara Municipal (art. 29, IX). Note-se que a competência tributária dos Municípios é para instituir tribu-tos mediante leis mas não legislar so-bre direito tributário, de cuja compe-tência estão excluídos (v. art. 24, CF). Deve-se entender com isto que não ca-be ao Município criar figuras tributá-rias in genere nem estatuir leis de natureza complementar ao sistema tri-butário. A expressão ‘’Direito Tributá-rio’’ tem um contorno dogmático de or-dem sistemática que inclui princípios, regras, tipologias, no qual, nesse con-texto, não está incluído cada tributo concretamente estatuído, mas a competência para instituir e a corresponden-te figura tributária. A Constituição quer dizer, pois, com Direito Tributá-rio, normas gerais, isto é, normas gerais pelo conteúdo ainda que, eventualmen-te, não gerais pelo destinatário.

3.4 Obviamente, a exigência de lei vai significar sua necessidade para instituição, extinção ou majoração de tributos, definição do estado gerador da obrigação tributária principal, fixação da alíquota e da base de cálculo dos tributos, cominação de penalidades, hi-póteses de exclusão, suspensão e ex-tinção de crédito tributário ou de dis-pensa ou redução de penalidades (CTN, art. 97). Além disso, entram aqui todas as cláusulas das limitações constitucio-nais ao poder de tributar (salvo, talvez, o art. 150, V — limitar tráfego via tri-butação).

3.5 A terceira regra delimitadora das condições — competência material — reporta-se ao uso mesmo do substantivo "competên-cia". Em primeiro lugar, o art. 145 da CF disciplina quais os tipos de tributos admitidos (condição tipológica): im-postos, taxas, contribuição de melho-ria. Já o art. 156 prescreve quais os impostos que condicionam a competên-cia tributária municipal. Sobre este te-ma o seminário cuida abundantemente e sua análise extravasa o âmbito desta exposição.

4. Conclusão

A outorga constitucional da compe-tência tributária ao Município é plena, ressalvadas as limitações constitucio-nais. Ou seja, seu poder heterônomo é, constitucionalmente, exclusivo e não po-de ser limitado nem pela União, nem por Estados, Distrito Federal, ou obvia-mente por outros Municípios conforme o princípio do destinatário territorial (o sujeito em seu território). O Municí-pio, porém, não tem capacidade para legislar sobre normas gerais de direito tributário ainda que de incidência lo-cal. Se possível, sua competência, nesse âmbito, seria apenas suplementar, se coubesse, mas nunca concorrente. Ou seja, não lhe cabe legislar sobre normas gerais pelo conteúdo na ausência de normas federais ou estaduais, embora lhe caiba aperfeiçoar, por normas especiais, a generalidade (competência supletiva, mas não concorrente).

Fonte: Revista de Direito Tributário, nº 54, RT, São Paulo: 1990, pp. 158-163.

 

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