Tercio Sampaio Ferraz Jr

Apresento o Tercio filósofo, jurista, constitucionalista, tributarista, concorrencialista e teórico geral do direito e do Estado, poeta, ensaísta da arte, mitologista, amigo, colega e professor.

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Publicações Científicas

14/01/2020 - Tradução de excertos da Metafísica dos Costumes, de Kant.

Tradutor: Tercio Sampaio Ferraz Jr.

METAFÍSICA DOS COSTUMES

(Die metaphysik der sitten)

IMMANUEL KANT

— Tradução da edição: Kant Werk, ed. — Wilhem Weischedel

— vol. L V — Schriffen zur Ethik un Religionsphilosophie

— pp. 336 a 341 — Darmstadt — 1966

— Tradutor: Tercio Sampaio Ferraz Jr., Professor Titular de "Introdução ao Estudo do Direito" da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo

INTRODUÇÃO À TEORIA DO DIREITO

§ A) Que é a teoria do direito?

O conjunto das leis, para os quais é possível uma legislação externa, chama-se teoria do direito (jus). Se esta legislação é real, então se trata de teoria do direito positivo; e o jurista nesse caso, o jurisconsulto (iurisconsultus), chama-se jurista prático (iurisperitus) quando ele conhece as leis externas também externamente, isto é, na sua aplicação aos casos que ocorrem na experiência; a teoria do direito pode tornar-se também jurisprudência (iurisprudência); porém, excluindo-se conjuntamente ambas as possibilidades anteriores, ela permanece pura ciência do direito (iurisscientia). A última denominação é atribuída ao conhecimento sistemático da teoria do direito natural (ius naturae), e o jurista nesse caso deve fornecer os princípios imutáveis para toda legislação positiva.

§ B) Que é direito?

Esta questão pode colocar o jurisconsulto em apuros tanto quanto o lógico diante do conhecido desafio: que é a verdade? — quando ele não quer cair numa tautologia ou quando quer referir-se, em lugar de uma solução geral, àquilo que em qualquer país e em qualquer tempo querem as leis. O que é legal (quid sit iuris), isto é, aquilo que as leis dizem ou disseram em um determinado lugar e para um certo tempo, isto ele pode, ainda, indicar; mas se aquilo que elas queriam também é direito e o critério geral, pelo qual se pode reconhecer in genere tanto o jurídico como o antijurídico (iustum et iniustum), isto lhe permanece oculto, caso ele por algum tempo não abandone aqueles princípios empíricos, não procure as fontes daqueles juízos na mera razão (ainda que aquelas leis possam servir-lhe primorosamente como orientação para esse objetivo), a fim de alcançar o fundamento de toda e qualquer legislação positiva possível. Uma mera teoria empírica do direito é (como a cabeça de madeira na fábula de Fedro) uma cabeça que pode ser bonita mas que, lástima!, não tem cérebro.

O conceito de direito, na medida em que se refere a uma obrigação a ele correspondente (isto é, o conceito moral da mesma), diz respeito primeiramente à relação externa e na verdade prática de uma pessoa em face de outra, conforme suas ações enquanto facta possam ter influência (mediata ou imediata) uma sobre a outra. Mas, em segundo lugar, não significa ele a relação do arbítrio em face do desejo (consequentemente também em face da mera necessidade) de outrem, como por exemplo nas ações por caridade ou desapiedadas, mas sim em face apenas do arbítrio de outrem. Em terceiro lugar, nesta mútua relação dos arbítrios não entra em consideração absolutamente a matéria do arbítrio, isto é, a finalidade a que alguém visa, com o objeto que ele quer; por exemplo não se pergunta se alguém com a mercadoria que compra de mim para seu próprio comércio, também deseja encontrar sua própria vantagem ou não, mas sim apenas sobre a forma na relação entre ambos os arbítrios, na medida em que eles são simplesmente considerados como livres, e se através disso a ação de um deles pode coexistir com do outro, conforme uma lei geral.

O direito, portanto, é o conjunto das condições sob as quais o arbítrio de um pode coexistir com o arbítrio do outro, segundo uma lei geral da liberdade.

§ C) Princípio geral do direito

"Ë juridicamente correta (recht) toda ação que ou segundo as máximas da qual a liberdade do arbítrio de cada um, pode coexistir com a liberdade de outrem conforme uma lei geral, etc.".

Quando, pois, minha ação, ou, genericamente, minha situação pode coexistir com a liberdade de cada um segundo uma lei geral, então pratica contra mim uma ilicitude (Unrecht) aquele que me impede de agir; pois este impedimento (esta resistência) não pode coexistir com a liberdade, conforme uma lei geral.

Daí segue também que não pode ser exigido que este princípio de todas as máximas seja por sua vez minha máxima, isto é, que eu o transforme na máxima da minha ação; pois cada qual pode ser livre, embora sua liberdade me fosse totalmente indiferente ou mesmo se eu desejasse, no meu coração, infligir-lhe um prejuízo, caso eu através de minha ação externa não violasse aquela liberdade. Tornar para mim uma máxima o agir de modo juridicamente correto é uma exigência que a ética me impõe.

Portanto a lei geral do direito é: aja externamente de tal modo que o livre uso do teu arbítrio possa coexistir com a liberdade de cada um, conforme uma lei geral. Trata-se de uma lei que me impõe uma obrigação, mas absolutamente não espera nem mesmo exige que eu, só por causa desta obrigação, deva restringir minha liberdade àquelas condições mesmas. Ao contrário, a razão diz apenas que a liberdade é restringida em sua ideia e que pode ser restringida de fato por outrem; e isto é dito como um postulado, que não necessita de nenhuma prova mais. Quando a intenção não é ensinar virtude, mas apenas expor o que é direito, então não se pode nem se deve apresentar-se aquela lei do direito como princípio motor da ação.

§ D) O direito está vinculado à autorização para coagir

A resistência, que é contraposta ao impedimento de um efeito, é uma exigência deste efeito e concorda com ele. Ora tudo que é antijurídico é um impedimento da liberdade conforme leis gerais; a coação é um impedimento ou resistência em relação à liberdade. Em consequência; quando um certo uso da liberdade mesma é um impedimento de uma resistência da liberdade, coexistente com a liberdade conforme leis gerais (isto é, um ilícito), então a coação a ela contraposta, é, enquanto impedimento de uma resistência da liberdade, coexistente com a liberdade segundo leis gerais, isto é, é juridicamente correta: com isto se conecta ao mesmo tempo com o direito a autorização para coagir aquele que pratica um dano, tudo conforme o princípio lógico da contradição.

§ E) O direito estrito pode ser representado também como a possibilidade de uma coação universal e recíproca, de acordo com a liberdade de cada um, conforme leis gerais

Esta proposição significa que o direito não pode ser pensado como sendo composto de dois elementos, ou seja, a obrigatoriedade conforme leis e a autorização da parle daquele que através do seu arbítrio obriga o outro, no sentido de compeli-Io; ao contrário, pode-se estabelecer imediatamente o conceito de direito como a possibilidade de conexão da coação geral e recíproca com a liberdade de cada um. Assim, da mesma forma que o direito em geral tem por objeto apenas aquilo que nas ações é externo, assim também o direito estrito, isto é, aquele ao qual não se mistura nada de ético, aquele que não exige outras razões de determinação do arbítrio senão as externas; pois assim ele é puro e não se confunde com nenhuma prescrição de virtude. Um direito estrito pode denominar-se, portanto, apenas aquele que é totalmente externo. Ele se funda certamente na consciência de obrigação de cada qual conforme a lei, mas, se ele deve ser considerado puro, não deve e não pode apoiar-se nesta consciência como motivo para a determinação do arbítrio; ao contrário funda-se por isso no princípio da possibilidade de uma coação externa, que pode coexistir com a liberdade de cada um conforme leis gerais.

Quando, pois, se diz que um credor tem um direito de exibir do devedor o pagamento de sua dívida, isto não significa que ele pode fazê-lo sentir que sua própria razão o obriga a este adimplemento, mas que uma coação, que cada qual necessita para fazer isto, pode coexistir com a liberdade de cada um, portanto, também com a sua, conforme uma lei geral externa: direito e autorização para coagir significam, pois, uma só coisa.

A lei de uma coação recíproca em conformidade necessariamente com a liberdade de cada um, sob o princípio da liberdade geral, é como que a construção do conceito de direito, isto é, sua representação em uma intuição pura a priori, em analogia com a possibilidade de movimentos livres dos corpos sob a lei da igualdade de ação e reação. Assim como, na matemática pura, não podemos deduzir imediatamente as propriedades de seus objetos a partir do conceito, do mesmo modo não é tanto o conceito de direito, mas é antes a coação universalmente recíproca e igual, submetida à lei geral e com ela conforme, que torna possível a representação daquele conceito. Mas assim como, na matemática pura (por exemplo, na geometria), está na base daquele conceito dinâmico um conceito meramente formal, do mesmo modo a razão cuidou para que o entendimento fosse provido, na medida do possível, de intuições a priori, para efeito de construção do conceito de direito.

O direito (rectum), enquanto o que é reto, contrapõe-se em parte ao torto em parte ao oblíquo. A primeira oposição corresponde à propriedade imanente de uma linha, tal que, entre dois pontos dados, só é possível uma única; a segunda oposição se refere à situação de duas linhas que se intersecionam ou se encontram, de tal modo que também apenas uma pode existir (a perpendicular), que não se inclina mais para um lado do que para o outro e que divide o espaço de ambos os lados igualmente; conforme esta analogia também a teoria jurídica deseja saber o seu de cada qual determinado (com exatidão matemática), o que não pode ser esperado da teoria da virtude, do mesmo modo que não pode recusar um certo espaço para exceções (latitudinem).

Mas, sem entrar no campo da ética, existem dois casos, que têm pretensão a uma decisão jurídica, para os quais, porém, não pode ser encontrado ninguém que os decida, e que igualmente pertencem ao intermundia de Epicuro.

Estes precisamos primordialmente separar da teoria jurídica propriamente dita, para a qual nos encaminharemos logo, a fim de que os seus princípios oscilantes não influenciem os princípios firmes da teoria jurídica.

Fonte: Textos clássicos de Filosofia do Direito, RT, São Paulo: 1981, pp.119-123.

Texto organizado e corrigido (digitalização) por: Giovanna Pinhanelle Faria de Paula.

 

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23/08/2011 - Decreto-Lei, Instrumento Discricionário - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Congelamento de preços — Tabelamentos oficiais - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Competência Tributária Municipal - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - LAFER, Celso – A reconstrução dos direitos humanos (Um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt) – Companhia das Letras, 1988, 406 págs. -Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Revisão e apresentação do livro Legitimação pelo procedimento de Niklas Luhmann - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Aposentadoria dos Servidores Públicos e a Legitimidade do Regime Contributivo da Emenda Constitucional n° 20 - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Algumas observações em torno da cientificidade do direito segundo Miguel Reale - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - A visão crítica do Ensino Jurídico -Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - A tutela dos Interesses Difusos - Painel - DEBATES

23/08/2011 - A Lei de Informática em questão - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - A Igreja e as Ideologias atuais -Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - A filosofia como discurso aporético - uma análise da filosofia do ângulo lingüístico-pragmático - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Liberdade de imprensa e escândalo - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - A “democracia” relativa - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Teoria da norma jurídica: um modelo pragmático - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - O papel, da Dialética em Aristóteles, Kant e Hegel - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Dra. Alice no país do “pró-rata média” - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Dra. Alice no país da corrupção - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - A dra. Alice no país da lei, ora a lei - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

 

 


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