Tercio Sampaio Ferraz Jr

Apresento o Tercio filósofo, jurista, constitucionalista, tributarista, concorrencialista e teórico geral do direito e do Estado, poeta, ensaísta da arte, mitologista, amigo, colega e professor.

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Publicações Científicas

14/01/2020 - 10 anos de Constituição – uma análise.

Tercio Sampaio Ferraz Jr.

Ao tratarmos dos aspectos polêmicos da atuação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE devemos, obriga­toriamente, pensar em questões que atingem de perto a Constituição Bra­sileira. Na aplicação da lei de defesa da concorrência (para não chamá-la de lei antitruste) devemos separar dois aspectos: a) a lei antitruste autoriza a disciplina da concorrência em termos de repressão do abuso do poder económico, portanto, caracteriza infrações contra a ordem económica e especificamente contra a concorrência e b) no seu artigo 54 pode ser encontrado textualmente outro aspecto que envolve o "controle prévio de atos e contratos". Este controle prévio tem como objetivo primeiro antecipar-se a possíveis anomalias que possam ocorrer, por meio de atos ou de contratos, na concorrência. Assim, direciona-se, na forma de uma aprovação ou de uma reprovação, a atividade privada. Abordaremos este aspecto da lei, qual seja, o que disciplina o controle prévio de atos e contratos e que possui, de certo modo, um sentido de intervenção do Estado no domínio econômico, isto é, trata-se de uma forma autorizada de intervenção no domínio econômico. Daí afirmar-se que este fato suscita um problema delicado de caráter constitucional.

No exercício desse controle por parte da administração, o CADE é uma autarquia cujo papel é apreciar as questões ligadas à perspectiva econômica lançada por esses atos e contratos, tendo em vista o interesse coletivo. Um exemplo prático e bastante sugestivo deste controle foi a proibição pelo CADE, num primeiro momento, de um ato de concentração entre uma grande cervejaria estrangeira e uma cervejaria brasileira. Nessa proibição, alegou-se que a vinda da maior cervejaria mundial americana para o Brasil, por meio de uma joint venture, com a segunda grande cervejaria brasileira, a Antártica, constituiria uma barreira para o desenvolvimento do mercado cervejeiro nacional e fortaleceria exageradamente o participante nacional sem que o participante estrangeiro viesse aqui para concorrer. Na verdade, ele viria para aliar-se a um possível concorrente. Este fato gerou uma enorme discussão havendo, inclusive, um pedido de reconsideração dessa proibição e a final o CADE aprovou a joint venture, porém, exigiu que fosse feita uma modificação no contrato entre as duas empresas. Modificação esta que possibilitava à empresa americana fazer, até determinado prazo, um grande investimento de U$ 450.000.000. Mas o que ocorreu, na verdade, foi a transformação desta possibilidade de investir em obrigação de investir. Portanto, temos aqui um exemplo de intervenção direta do CADE em uma relação contratual e é este tipo de intervenção direta na relação contratual que colocamos em questão.

Quando pensamos em limites constitucionais, há uma intervenção do Estado no domínio econômico. No exemplo aventado, as empresas foram obrigadas a alterar o seu contrato, caso contrário este estaria reprovado e os americanos voltariam para o seu país; os brasileiros, por sua vez, ficariam sem qualquer investimento. Desta forma pergunta-se: qual é o limite desta intervenção? Na apreciação deste limite encontramos considerações que podem ser colocadas sob os temas "políticas de Estado" e "políticas de governo". É dizer, na apreciação dos limites desta intervenção nós costu­mamos invocar, de um lado, aquilo que denominamos política de Estado e, de outro, aquilo que chamamos de política de Governo. A primeira denominação, qual seja, política de Estado constituiu um elemento fundamental para este tipo de intervenção. Refere-se, aqui, àquelas políticas as quais a autoridade administrativa deve levar em consideração e que estão delineadas como políticas permanentes na própria Constituição Federal. Temos como exemplo desta política o artigo 218 ou 219 da CF/88. Desta forma, no caso das cervejas, levou-se em consideração a contribuição ao desenvolvimento tecnológico na produção da cerveja brasileira que seria trazida pela maior produtora mundial de cervejas. Este elemento é típico da política de Estado porque inscrita na Constituição sendo, então, no exemplo estudado, elemento favorável à aprovação daquela joint venture.

Por outro lado, ao aplicar a lei, o CADE leva em consideração as políticas de governo. Estas dizem respeito ao programa de governo, portanto, caracterizam-se por uma certa provisoriedade que fica, um pouco, ao sabor da modificação da própria situação em que o país vive. As políticas de governo não estão necessariamente ou, pelo menos, ostensivamente inscritas no perfil constitucional. A sua utilização como argumento para impedir ou para evitar, por exemplo, que se consume ou que se leve a cabo um determinado contrato pode causar problemas. Assim, em princípio poderí­amos dizer que, se estamos falando em intervenção do Estado no domínio econômico e no setor privado, certamente causaria preocupação imaginar que a política de governo, dotada dessa provisoriedade, pudesse ser, por exemplo, argumento para a intervenção.

As políticas de Estado que possuem perfil constitucional são mais fáceis de ser justificadas. Os problemas de interpretação que estas podem suscitar são fáceis de solucionar justamente pelo fato de se poder encontrá-las ostensivamente na Constituição. Entretanto, como resolver as questões oriundas das políticas de governo? A lei estabelece, no entanto, que, quando houver interesse para a economia nacional, determinado ato ou contrato poderá ser aprovado pelo CADE, ainda que desta aprovação advenham problemas para a concorrência. Neste sentido, quando invocamos necessi­dades prioritárias do mercado interno brasileiro para enfrentar os mercados externos, encaminhando argumentos voltados para a questão da globalização que é, por sua vez, um fenómeno conjuntural de nossos dias e dizemos que a leitura, por exemplo, de relatórios do BNDES apontam que determinado setor empresarial está fortemente afetado pela concorrência internacional sendo atingido de frente pela globalização, pergunta-se: em que medida estaremos trabalhando com políticas de governo que alterarão positiva ou negativamente um contrato preestabelecido entre empresas? Exemplificando: no caso da aquisição de uma grande siderurgia por uma outra grande siderurgia, como aplicar a política de governo? É dizer, neste caso, estarão em jogo interesses comerciais e de produção entre países que influenciarão este tipo de aprovação. A invocação, neste caso, do princípio da soberania é frágil e insuficiente, pois, na verdade, está-se usando realmente políticas de governo com vistas à conjuntura a fim de propiciar uma intervenção de controle de atos e contratos por meio da autoridade administrativa.

As políticas de governo aparecem basicamente naquilo que poder-se-ia chamar de "colisão de interesses". Assim, o Governo se volta para um certo desenvolvimento tecnológico, tentando estimulá-lo, mas não enquadra neste estímulo certos aspectos do desenvolvimento tecnológico do país por não achá-los condizentes. A fabricação de máquinas de jogos, por exemplo. Temos ainda uma disciplina dos jogos. Mas imaginemos que um produtor de máquinas de jogos já esteja em franca atividade. Podemos desestimular a fabricação de determinado tipo de máquinas, ainda que se trate de um jogo permitido? Isso fere o fomento da política de governo, ou seja, algo circunstancial. Neste caso é possível brecar um contrato? Estas questões são cruciais para a compreensão da lei antitruste. Assim, não há uma fronteira definida e este não é um problema exclusivamente brasileiro, pois o encontraremos, por exemplo, na Comunidade Europeia guardadas, entretan­to, as devidas peculiaridades que podem ser identificadas em dimensões diferentes do mesmo problema. O órgão de controle da concorrência e de controle de atos e contratos da concorrência na Comunidade Europeia enfrenta estas questões estabelecendo regras, algumas delas, inclusive, têm fundamento no próprio regime estatutário da Comunidade. Portanto, adota-se, em parte, uma política de Estado com uma Constituição da Comunidade ao lado de outras regras que se referem às colisões de interesses entre os próprios Estados, isto é, entre o interesse nacional de determinado Estado contra o interesse nacional de outro Estado.

Neste sentido, a lei alemã, por exemplo, prevê que, em alguns casos, o Ministro de Estado da Economia pode intervir em uma decisão do CADE alemão, tendo em vista o interesse de uma política de governo contra, até mesmo, certos fundamentos de uma decisão do CADE alemão em termos de política de Estado. Mas parece que, neste caso, tem-se mais um problema do que uma solução. O CADE, no Brasil, com pouco tempo de vida, ainda está encaminhando estas questões que, em uma segunda fase, seguramente, atribularão os nossos constitucionalistas ainda por muito tempo.

QUESTÃO: Tendo em vista o incremento das relações comerciais entre os países do MERCOSUL indaga-se: já se faz presente a necessidade de um Tribunal Superior do MERCOSUL para dirimir possíveis conflitos entre as empresas e até mesmo entre as pessoas internacionais ou seria prematura esta ideia consistindo uma ameaça à soberania nacional dos países envol­vidos no MERCOSUL?

RESPOSTA: A resposta será fornecida sob o ponto de vista da legislação antitruste. Em relação ao MERCOSUL existe inicialmente um problema complicado que diz respeito à criação de um Tribunal Supranacional, embora este seja algo previsível e até mesmo necessário. A Argentina, o Brasil e o Uruguai, por exemplo, possuem uma legislação antitruste, porém o Paraguai não tem esta legislação o que já representa uma pequena dificul­dade. Ainda temos, neste tocante, dois aspectos a considerar, quais sejam, de um lado a punição e a repressão a infrações e, de outro lado, o controle prévio de atos e contratos.

No que diz respeito às infrações, justamente pelo fato de não existir, por exemplo, no Paraguai uma legislação antitruste ou, até mesmo, pelo fato das legislações do Brasil, da Argentina e do Uruguai serem diferentes, pressupõe-se antes de mais nada a harmonização legislativa para que depois se possa falar em um Tribunal ou, pelo menos, em um órgão capaz de gerir as questões de concorrência no MERCOSUL. A solução para esta proble­mática talvez esteja no estabelecimento de regras de reenvio de tal maneira que se possa atribuir a cada órgão a discussão dessas questões, levando-se em consideração o lugar onde a infração haja sido cometida a fim de que cada órgão de cada país possa dirimi-las.

Quanto à questão do controle de atos e contratos, o problema é mais complicado. Com respeito ao controle prévio, por exemplo, ainda recente­mente, um conselheiro do CADE em uma apreciação de uma joint venture ou, se quiser, de um contrato, admoestava uma empresa estrangeira que estava vindo para o Brasil por meio de aquisição de uma empresa nacional através de uma possível insinuação de que, caso o contrato não fosse aprovado, a empresa iria para o Paraguai e lá iria se dar o mesmo, ou seja, seriam enviados novamente para o Brasil. Então, como é que se controlaria esse tipo de afronta à concorrência no Brasil vinda do Paraguai? Haveria alguma possibilidade de controle? Aqui, portanto, a coisa é um pouco mais complicada, mas os estudos na área do MERCOSUL estão avançando neste particular, no sentido de se criar um órgão superior onde os problemas desta extensão possam ser apreciados. O CADE e a Argentina já possuem um convênio a respeito, de tal maneira que, quando trata de concorrência na Argentina ou no Brasil, o MERCOSUL, como mercado relevante, sempre é considerado. Este fato, na verdade, representa um passo para a compre­ensão desta integração. E a evolução da integração, a ponto de se chegar a um órgão comum para dirimir estas questões, talvez seja um novo passo que, no entanto, ainda é bastante complicado.

Fonte: 10 anos de Constituição, uma análise, Celso Bastos, São Paulo: 1998, pp. 176-180.

Texto organizado e corrigido (digitalização) por: Giovanna Pinhanelle Faria de Paula.

 

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23/08/2011 - O legado da Revolução - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Interesse Público - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - ICM sobre bens importados - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - FRITZ-JOACHIM VON RINTELEN – Contemporary german philosophy, an its background. Coleção: Mainzer philosophische Fouschungen, editada por G. Funke, vol. 11. Edição H. Bouvier u. Co. Verlag-Bonn – 1970

23/08/2011 - Sigilo de dados: o Direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Decreto-Lei, Instrumento Discricionário - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Congelamento de preços — Tabelamentos oficiais - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Competência Tributária Municipal - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - LAFER, Celso – A reconstrução dos direitos humanos (Um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt) – Companhia das Letras, 1988, 406 págs. -Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Revisão e apresentação do livro Legitimação pelo procedimento de Niklas Luhmann - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Aposentadoria dos Servidores Públicos e a Legitimidade do Regime Contributivo da Emenda Constitucional n° 20 - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Algumas observações em torno da cientificidade do direito segundo Miguel Reale - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - A visão crítica do Ensino Jurídico -Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - A tutela dos Interesses Difusos - Painel - DEBATES

23/08/2011 - A Lei de Informática em questão - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - A Igreja e as Ideologias atuais -Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - A filosofia como discurso aporético - uma análise da filosofia do ângulo lingüístico-pragmático - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Liberdade de imprensa e escândalo - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - A “democracia” relativa - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Teoria da norma jurídica: um modelo pragmático - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - O papel, da Dialética em Aristóteles, Kant e Hegel - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Dra. Alice no país do “pró-rata média” - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

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23/08/2011 - A dra. Alice no país da lei, ora a lei - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

 

 


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