Tercio Sampaio Ferraz Jr

Apresento o Tercio filósofo, jurista, constitucionalista, tributarista, concorrencialista e teórico geral do direito e do Estado, poeta, ensaísta da arte, mitologista, amigo, colega e professor.

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Publicações Científicas

01/02/2019 - Mercado relevante pelo produto e o problema da substitutibilidade.

Tercio Sampaio Ferraz Jr.

Advogado e Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

1. Do mercado relevante pelo produto.

Já na antiga jurisprudência do CADE (cf. Franceschini, Poder Econômico: exercício e abuso, RT, São Paulo, p. 39) podia-se ler com propriedade que "o mercado elevante ou 'os mercados nacionais' de que trata o inciso I, caput, da Lei ns 4.137, de 1962, deve ser limitado em termos geográficos e de produto. Em termos geográficos não se refere a todo o território nacional, mas sim à zona de influência decisiva do indiciado, em termos de produto, o fato de existirem produtos que podem ser tecnicamente substituídos por outros, não deve ser significativo se geralmente não são substituídos pelo público em geral" (grifei).

Na discussão do mercado relevante, a legislação vigente está preocupada com a ocorrência de fatores relativos, constituídos em relação sistêmica, capazes de produzir, para uma empresa ou grupo de empresas, uma posição preponderante que lhe dê condições de exercício de poder econômico capaz de influenciar negativamente a competitividade. Nesta eventual resultante de um ato de integração está o elemento chave para a configuração de um conceito jurídico de mercado relevante.

A posição dominante, num espaço e por produto, num tempo dado, aponta não só e muito menos exclusivamente para a participação da empresa no mercado, mas para a sua força financeira, sua possibilidade de acesso aos mercados fornecedores e de escoamento, suas ligações e a qualidade das ligações com outras empresas, bem como as barreiras de fato e de direito que existem ou possam existir à penetração de outras empresas no mercado.

Ora, a partir da posição dominante, é possível delimitar o produto relevante, no seu caráter específico, eventualmente único ou substituível, sua utilidade, o grau de dependência em que, frente; a ele, se ponha o consumidor. Este grau de dependência deve ser avaliado, de um lado, pelo exercício de comportamentos independentes por parte da empresa produtora em relação às suas concorrentes e, de outro, pelo fato de gozar de uma posição de força que dela faça um parceiro obrigatório (ver a paradigmática decisão, na Comunidade Europeia, de 13/02/1979) caso Vitaminas). Saliente-se, contudo, que destas duas características decorrem dois complementos importantes: primeiro, que a posição dominante não exclui, por si, toda a possibilidade de competitividade, implicando sempre um mínimo de concorrência, e, segundo, que todo elemento de exclusividade é insuficiente para caracterizar a posição dominante.

Com base na posição dominante o produto relevante pode ser definido pelo poder de disposição da empresa sobre o seu preço, sobre sua qualidade, sobre sua quantidade, sobre sua eficiência, etc. Na definição do mercado relevante pelo produto é, pois, preciso avaliar se os consumidores têm suficientes possibilidades de procurar concorrentes; a contrario sensu, é preciso esclarecer se, numa integração, os produtos das empresas integradas concorrem entre si. Nesta análise o fator tempo é decisivo. Este fator confere ao conceito sua dinamicidade, devendo o intérprete tê-Io em conta ao observar as expectativas de produtores e consumidores. Para o estabelecimento de padrões jurídicos, ele fornece a necessária flexibilização para o correto entendimento do produto relevante, posto que um produto, hoje parcialmente substituível por outro, poderá ser, no futuro, insubstituível por este último, por exemplo, por especialização de hábitos ou por desenvolvimento tecnológico específico, caracterizando se, destarte, produtos pertencentes a mercados relevantes distintos (e vice versa).

Assim, a noção de produto relevante está em direta dependência das partes que atuam no mercado. Nesse sentido, sua análise exige, obiviamente, o que Vogel (Louis Vogel: Droit de Concurrence et Concentration Économique, Paris, 1988, p. 123) chamou de "bilateralização" das relações: as posições, embora principiem a partir de índices que demonstrem a potencialidade das ações positivas ou negativas de uma empresa, terminam por ser inferidas do comportamento de consumidores e fornecedores. Nestes termos, a análise do produto relevante não se limita à observação da competitividade entre as empresas concorrentes, mas do seu reflexo para a estrutura do mercado em geral em termos de eventuais alterações futuras.

Disto decorre que o conceito jurídico de produto relevante não constitui uma espécie de tipo aberto, muito menos de um tipo cerrado, cujas funções prescritivas requeriam uma adequada relação semântica. Trata-se, antes, de uma construção hermenêutica capaz de fornecer ao intérprete um prognóstico normativo. Ou seja, ela parte do modo como se comportam os agentes em relação ao(s) produto(s), das relações reais de oferta e demanda, para preocupar-se preponderantemente com suas possibilidades de desempenho no correr do tempo. Por exemplo, mais importante é saber se haveria condições para que os consumidores trocassem de produto em face de uma integração dada dentro do processo de transformação contínua da estrutura dos mercados.

2. Da delimitação do produto relevante

Na delimitação do produto relevante observa-se uma tendência na jurisprudência de outros países em definir estritamente o mercado relevante pelo produto, para então apreciar as substitutibilidades (cf. por exemplo Kleinmann/Bechtold: Kommentar zur Fusionskontrolle, Heidelberg, 1989, p. 121). Assim, de princípio, a regra é considerar como pertencentes a um mercado apenas os produtos (ou serviços) que, do ponto de vista do consumidor, sejam vistos como substituíveis conforme suas qualidades, suas finalidades de uso e seu preço. A isto se acrescem as características específicas de produção, as quais conferem ao produto uma propriedade peculiar tendo em vista suas finalidades (assim o famoso caso "Continental Can", da Comunidade Europeia, de 1973, cf. E.M. Milanesi: Antitrust e Concentrazioni fra Imprense nel Diritto Comunitário, Milano, 1992, várias passagens). Quanto a este ponto, o que se deve observar é se há a possibilidade de uma simples alteração na produção de um determinado bem, para que uma empresa que não o produz possa produzi-lo. Note-se, não se trata simplesmente de capacitar a empresa a produzir o bem que não produz, mas de, com os mesmos recursos técnicos, e com pequena modificação deles, passar a produzi-lo. Quando isso ocorre, há indício de substitutibilidade.

A necessidade/demanda relativa a um produto e sua eventual substitutibilidade devem ser identificadas concreta e abstratamente. A identificação concreta significa um esclarecimento fático dos comportamentos. A abstrata tem a ver com o prognóstico normativo. Na avaliação, ambos se correlacionam. Na correlação, porém, o prognóstico é decisivo e depende de uma série de critérios com base nos quais serão fixados caracteres comuns e diferenças dos produtos, com o fito de "tipizar" a necessidade/demanda e, mais adequadamente, do ponto de vista do consumidor final.

O critério diretor de uma avaliação, mas não o único, é a finalidade utilitária do produto (cf. Areeda/Kaplow, Antitrust Analyis, Boston/Toronto, 1988, pp. 575 ss.). Ou seja, a produção dos mesmos efeitos ou, ao menos, de efeitos equivalentes no uso do produto é significativa para a análise. Ainda que as propriedades técnicas do produto sejam diferentes, se, não obstante, os efeitos obtidos levam o consumidor a desprezá-las ao ao adquirir um ou outro produto, pode-se afirmar a sua substitutibilidade. E o caso, por exemplo, de medicamentos, com substancias ou com fórmulas distintas, mas que tenham o mesmo efeito terapêutico, ainda que com nuances desprezíveis (por exemplo, uma aspirina mais forte e outra mais fraca que leve o paciente a tomar quatro ou oito ao dia como dose máxima recomendada).

Entretanto, se as propriedades influenciam significativamente o uso dos produtos, mais adequado será considerá-los como pertencentes a mercados distintos. E o caso, por exemplo, de café para coador e de café solúvel, numa decisão importante do Bundeskartellamt de 1983/84 e 1990. Na mesma direção decidiu aquele órgão ao distinguir como produtos diferentes talheres de prata e talheres de aço inoxidável ( em 1985).

Por outro lado, quando sejam as mesmas as propriedades dos produtos, diferenças no processo produtivo não chegam a desempenhar um papel importante. Aqui, no entanto, deve entrar em consideração a necessidade de investimentos acessórios por parte do consumidor. Estes investimentos podem significar uma opção inicial que limita as substituições futuras, como é o caso da passagem do uso de aquecimento d’água por meio de "boiler" para aquecimento a gás. O custo da instalação na opção entre os dois sistemas, concorrentes entre si no momento inicial, permite que, posteriormente, o fornecimento dos produtos energia elétrica e gás seja reconhecido como serviços distintos.

Com isso chegamos ao importante critério do preço. Em princípio, a diferença nos preços dos produtos com a mesma utilidade não deve conduzir a diferentes produtos relevantes. Isto porque a diferença de preços é até um indício de concorrência. Contudo, se os produtos são funcionalmente substituíveis, mas não têm as mesmas propriedades e, por um razoavelmente longo período de tempo, são vendidos por preços diferentes, isso pode ser um indício de que não pertencem ao mesmo mercado. E se, ademais, esta diferença é significativa — o dobro ou mais — Isso será seguramente um indício de que se trata de produtos relevantes distintos.

A diferença de preço pode estar fundada em qualidades objetivas dos produtos ou na percepção subjetiva do consumidor que entende, sendo um mais caro que o outro, suas utilidades devam ser também diferentes: ele usa um para certas necessidades e outro, para outras. Este critério foi aplicado, entre outros, na distinção entre talheres de aço inoxidável e de prata. O critério torna-se ainda mais forte quando a percepção subjetiva se funda em características objetivas dos produtos, levando a hábitos de consumo diferentes.

Por um lado, se os grupos consumeristas são distintos, mesmo para produtos funcionalmente semelhantes, conduzindo a usos distintos, os produtos podem ser considerados como diferentes. Não vem ao caso o tamanho do grupo nem quantos estejam dispostos ou não a considerá-los substituíveis, embora uma maioria expressiva possa ter significado neste último caso. Sendo insignificante quantitativamente o grupo, não haverá substitutibilidade. Por outro lado, é importante a diferença qualitativa entre os grupos quanto a produtos considerados populares em oposição a produtos exclusivos ou que denotam classes sociais distintas ou utentes distintos, por idade ou sexo. Nestes casos, o indício de que se trata de produtos relevantes diferentes é forte. Aqui é preciso levar em conta também a estratégia de mercado dos produtores. Havendo diferenças entre grupos é necessário considerar se as estratégias de venda apontam ou não para uma concorrência entre os produtos. A propaganda dirigida é, nesse sentido, um reforço importante para considerar como distintos os produtos.

Atente-se, por fim, à vinculação da reação dos consumidores, do que a elasticidade cruzada é o mais representativo exemplo. Se o consumidor, dada uma alteração no preço de um produto, potencialmente, escolheria um outro mais barato e se o produtor, na fixação do preço, deve levar esta possibilidade em consideração, então será alto o grau de substitutibilidade entre ambos. Nesta avaliação é importante a relação preço/desempenho dos produtos. Assim, se produtos mais caros comportam melhores desempenhos funcionais ou permitem economias sensíveis na utilização, de modo que a diferença de preço, ao longo do tempo, possa ser minimizada, e o consumidor leva estes fatores em consideração, então será alto o grau de elasticidade cruzada e a consequente substitutibilidade. Em caso contrário, o indício será de que os produtos pertencem a mercados distintos.

3. Análise dos resultados da pesquisa encaminhada

Embora sejam os dois produtos em exame \—colas brancas líquidas e em bastão \—genericamente consideradas como "cola", há na composição, no processo de fabricação, no custo de produção de ambas sensíveis diferenças. Isso faz com que os preços finais dos produtos sejam significativamente diferentes. Isso nos leva, inicialmente, com o propósito de avaliar sua eventual substitutibilidade como produto relevante, ao critério diretor mencionado: a equivalência funcional.

A pesquisa, nesse item (item 5), partiu de duas questões endereçadas aos consumidores: uso mais frequente ou última utilização e uso mais adequado.

A equivalência alcançada nos índices para as duas questões, no que se refere à cola em bastão, evidencia para ele um uso específico, ao contrário do que sucede com a cola branca, cujo espectro de utilização é mais variado. Na cola em bastão a finalidade preponderante é a utilização para colar envelopes, enquanto a cola branca, para este efeito é vista como inadequada (enruga o papel).

Daí se pode concluir que, em termos de finalidade utilitária do produto, as propriedades das duas colas influenciam significativamente no seu uso. É o que se vê às páginas 34 da pesquisa: o fenômeno de eventual superposição entre os dois tipos de produto, em nenhum dos segmentos pesquisados, pôde ser observado.

Ou seja, não se constatou a utilização de um tipo na falta do outro. Entre ambos não se manifesta uma substitutibilidade. O consumidor tende a buscar outras marcas dentro do mesmo tipo e não a trocar de tipo.

Conclui-se daí que a elasticidade cruzada entre os dois produtos é praticamente inexistente. Ademais, na relação preço/desempenho de ambos, não está em questão o melhor desempenho funcional ou qualquer economia, a longo prazo, em sua utilização, o que poderia favorecer o reconhecimento de elasticidade cruzada. Ao revés, a relação preço/desempenho está associada a propriedades e custos de composição distintos, a funcionalidades específicas, não entrando em questão qualquer consideração de economia na escala de utilização ou melhor desempenho funcional genérico.

Resulta disso mais um argumento a demonstrar ser desprezível uma eventual elasticidade cruzada e, como consequência, não se podendo considerar os dois produtos como sucedâneos.

Há de se convir, nesse sentido, que as propriedades dos dois tipos de cola, influenciando significativamente o consumidor, têm na diferença de preço um fator importante de distinção. Embora os dois produtos sirvam para colar, o consumidor percebe que eles não são funcionalmente substituíveis. A essa diferença se acresce a percepção do consumidor de que a grande diferença de preço denota qualidades e adequações distintas. A percepção subjetiva do consumidor se funda ademais nas características objetivas, posto que não só o processo de fabricação e os insumos requeridos pela cola branca líquida são evidentemente mais simples e muito menos custosos, como os processos e os insumos da cola em bastão levam o consumidor a ver nela um produto diferenciado. A cola branca líquida surge, para os consumidores, como um produto referencial \—cola \— enquanto a cola em bastão tem um uso específico. Daí a conotação, induzida pelo preço manifestamente mais caro da cola em bastão, de ser um produto de maior exclusividade, sofisticação e modernidade (p. 47 da pesquisa).

É importante, ademais, a constatação de que a estratégia de venda dos dois produtos usa meios diferentes de distribuição (papelaria para a cola em bastão e supermercados/atacadistas para a cola branca líquida), acentuando uma diferença no perfil do usuário: a cola branca líquida faz parte das compras domésticas, de uso generalizado (mercado "commoditizado" de colas), enquanto a cola em bastão se mostra produto específico, adquirido usualmente por via de um canal também específico de comercialização. Nesse sentido, o usuário da cola em bastão localiza-se predominantemente entre classes sociais de poder aquisitivo mais alto e, consequentemente, de escolaridade mais completa e maior inserção no mercado de trabalho. Pode-se afirmar, pois, que temos aí mais um fator significativo na consideração dos produtos como pertencentes a mercados distintos.

Em síntese, na análise da estrutura dos mercados de adesivos, levando-se em consideração o fator temporal, é possível afirmar-se que vem ocorrendo uma significativa especialização dos produtos. Da antiga cola de utilidade geral \—a velha "goma arábica" é um bom exemplo \—foram surgindo colas especiais, com destinações próprias, criando-se hábitos de consumo equivalentemente específicos. E a tendência que se observa em mercados, como o europeu, já é uma demonstração deste prognóstico.

4. Da consequência da não-substitutibilidade para a avaliação do ato de integração

A consideração dos dois produtos como pertencentes a mercados distintos afasta a submissão do ato de integração ao CADE na conta de uma integração horizontal. Não se trata, por outro lado, de integração vertical, pois os pressupostos da verticalização não estão, obviamente, presentes. Assim, em face das várias formas de integração sujeitas à aprovação da autoridade, a discussão da substitutibilidade e a conclusão de que se trata de produtos não-sucedâneos pode conduzir, não obstante, à necessidade de comunicação à autoridade com base na integração por conglomerado.

Se na integração horizontal empresas concorrem entre si, num mesmo nível de produção, em face de um produto relevante (produto principal e sucedâneo), e se, na integração vertical, as empresas desempenham atividades pertencentes a diferentes estágios de produção entre si complementares (um como condição do outro), no conglomerado estamos diante de uma integração que não é nem horizontal nem vertical.

Isto porque a empresa que adquire outra não produz o mesmo produto nem produto sucedâneo nem necessita dos produtos da outra como insumo nem lhe fornece seus produtos como insumos. Apenas pratica uma extensão do rol de seus produtos, ampliando-se para com outro mercado relevante.

Esta extensão pode ocorrer na direção de um produto que nada tenha a ver com o seu próprio produto (por exemplo, a empresa adquirente fabrica sabonete e a adquirida chapas de aço), ou na direção de um produto relacionado com seus próprios produtos ou na direção de um espaço geográfico, caso em que os produtos da adquirida permitirão um acesso da adquirente em territórios onde não atua (por exemplo, a adquirente produz tijolos no território A e a adquirida produz canos de cobre no território B: o alvo é o território, não o produto).

Destas três formas de conglomerado, a segunda parece corresponder mais adequadamente ao caso em tela. As empresas integradas produzem produtos não sucedâneos, mas que, de alguma forma, se relacionam: por exemplo, pasta dentifrícia e enxaguante bucal. Com o conglomerado, ocorre uma diversificação da produção, obtendo-se melhores desempenhos e uma diminuição de riscos, posto que eventuais dificuldades na produção de um dos produtos podem compensar-se pela produção de outro. Diversificação, nesse sentido, é ato estratégico e como tal passa a ter interesse na avaliação da autoridade concorrencial.

Como ato estratégico é conduta normal do mercado. Faz parte da competitividade e é responsável pelo crescimento empresarial na estabilidade e no desenvolvimento empresarial. Como, porém, enquanto estratégia, pode afetar a concorrência nos vários mercados, ela pode enquadrar-se no caput do art. 54 da Lei n- 8.884/94, no sentido de ser submetido à apreciação da autoridade.

Fonte: Estudos Introdutórios de Direito Econômico, Brasília Jurídica, Brasília: ____, pp. 101-108.

Texto organizado e corrigido por: Sheila Cunha Martins.

 

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23/08/2011 - FRITZ-JOACHIM VON RINTELEN – Contemporary german philosophy, an its background. Coleção: Mainzer philosophische Fouschungen, editada por G. Funke, vol. 11. Edição H. Bouvier u. Co. Verlag-Bonn – 1970

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23/08/2011 - LAFER, Celso – A reconstrução dos direitos humanos (Um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt) – Companhia das Letras, 1988, 406 págs. -Tercio Sampaio Ferraz Jr.

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