Tercio Sampaio Ferraz Jr

Apresento o Tercio filósofo, jurista, constitucionalista, tributarista, concorrencialista e teórico geral do direito e do Estado, poeta, ensaísta da arte, mitologista, amigo, colega e professor.

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Publicações Científicas

01/02/2019 - Princípio da Capacidade Contributiva e a Constituição Brasileira de 1988.

A Constituição brasileira de 1988 estabelece no parágrafo 1o do artigo 145 que: “sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte” (grifamos).

O reconhecimento constitucional do chamado princípio da capacidade contributiva tem sido apontado por alguns como a “constitucionalização do equívoco” (Alfredo Augusto Becker, 1972:442). Tratando-se de um princípio, cuja carga valorativa é inegável, as discussões em tomo do seu sentido nos remetem inevitavelmente à questão da justiça e à relação desta com o direito. A exigência de uma graduação dos impostos à capacidade econômica de quem contribui coloca penosas disputas em tomo da igualdade proporcional, desde a Antiguidade, assinalada como uma espécie de essência da justiça. E as dificuldades de uma delimitação aceitável e praticável desta proporcionalidade, sobretudo num direito constitucional positivado e sistematicamente exigente de certas formalidades, acabam por abrir para o jurista um leque de desconfortáveis vaguidades e ambiguidades. Em nome delas, a doutrina se divide, pretendendo alguns que se trate de uma regra sem caráter jurídico, mero sentido de orientação para o legislador, sem força vinculante, enquanto outros lhe conferem obrigatoriedade de autêntica norma, capaz de medir a constitucionalidade de leis tributárias.

Assim posto, o tratamento do tema merece duas abordagens distintas, mas correlatas: uma se reporta à investigação zetética (do grego zetein, indagar, perquirir) do conceito, sua inserção no quadro filosófico das especulações sobre a justiça; outra é pertinente à investigação dogmática (do grego dokein, ensinar, doutrinar), sua delimitação tendo em vista um uso praticável e uma aplicabilidade razoável no contexto da realidade constitucional.

Comecemos pela primeira abordagem. Não é este o lugar próprio para uma exaustiva discussão do tema filosófico que o princípio da capacidade contributiva requer. O que se deseja, porém, é um sentido de orientação, a aquisição de um ponto de vista suficientemente fecundo para engendrar favoravelmente uma discussão dogmática. As discussões filosóficas modernas sobre a justiça tendem a encará-la sob dois aspectos. Sob o aspecto formal, ela aparece como um valor ético social de proporcionalidade, de acordo com o qual, em situações bilaterais normativamente reguladas, se exige a atribuição a alguém daquilo que lhe é devido, ou seja, trata-se de um princípio abstrato de ação que prescreve, para os seres de uma mesma categoria essencial, o mesmo tratamento. Desponta, nesta noção, o princípio da igualdade que, porém, aí vem vazio de conteúdo. Restaria identificar, no gênero, aquilo que deve ser proporcionalmente repartido entre quem. Este é o aspecto material da justiça. E é dentro deste aspecto que se travam as maiores polêmicas.

São várias as fórmulas que, no correr dos tempos, se apresentam com a pretensão de dar conta do problema. Perelman (1963:15), no seu ensino sobre a justiça, exemplifica seis delas, que constituem as mais correntes:

1. a cada um a mesma coisa;

2. a cada um segundo os seus méritos;

3. a cada um segundo suas obras;

4. a cada um segundo suas necessidades;

5. a cada um segundo sua posição;

6. a cada um segundo o que a lei lhe atribui.

A primeira é uma fórmula genuinamente igualitária, que exige uma distribuição idêntica de tudo a todos, sem qualquer forma de privilégio. A segunda pressupõe a aceitação de um quadro de méritos, capaz de proporcionalizar a distribuição dos bens. A terceira é um critério distributivo que se atém aos resultados da ação humana e, portanto, a uma relação técnica de meios e fins que devem ser atingidos. A quarta é uma fórmula de equalização em face de uma pressuposta desigualdade que deve ser evitada ou diminuída. A quinta aponta para uma hierarquia social preestabelecida e aceita. A sexta é antes um princípio estático e conservador de respeito às leis e que joga para estas o problema da distribuição, do qual não se cogita.

Destas fórmulas, parece-nos que o princípio da capacidade contributiva tem a ver com a terceira e com a quarta, isto é, a cada um segundo suas obras ou segundo suas necessidades. Posta na sua generalidade, a terceira fórmula pressupõe, de um lado, a desigualdade social como um dado diante do qual manifestamos um certo conformismo e, de outro, um firme desejo de retribuir a cada um, na medida de sua realização, aquilo que lhe é devido. Obviamente não é fácil determinar a equivalência das participações do trabalho humano, num sentido amplo, na conquista do bem-estar social. Na variedade de critérios, porém, o que se exige é uma correta proporcionalidade entre o que se faz e o que se recebe. Admite-se, no entanto, que uma tal variedade não permite um critério único e universal, razão pela qual esta fórmula de justiça cabe para atividades setoriais, apuradas em áreas ou categorias. Aplicada ao princípio da capacidade contributiva, a fórmula significa, portanto, que a tributação se cinja à capacidade produtiva de cada um dentro de uma área comparativa: quem produz mais deve contribuir com mais, quem produz menos deve contribuir com menos. Mas esta possibilidade de imposição encontra limites na própria capacidade produtiva. Ela não deve asfixiá-la, mas dar-lhe condições de produtividade. Isto é, a fórmula de justiça, exige uma espécie de mínimo indispensável e um máximo suportável para que cada qual possa seguir produzindo. A tributação só deve atingir o excedente daquele mínimo, numa proporção crescente ao desempenho produtivo, e não deve ser uma progressão infinita, caso contrário leva a um desestímulo e a um decréscimo da produtividade. Este excedente limitado, porém, não é a totalidade da riqueza de cada um, mas apenas aquilo que, na ponderação média setorial ou grupai, constitui um indício presuntivo de sua renda ou capital. Além disso, o que se tem em vista não é a relação da capacidade produtiva de cada um com a totalidade da carga tributária, mas com cada um dos tributos. Como não há, na fórmula de justiça, a possibilidade de uma equivalência universal das participações do trabalho humano, deve-se ater às retribuições possíveis em cada circunstância e situação.

Já a fórmula quarta - a cada um segundo suas necessidades — pressupõe também uma desigualdade social diante da qual, porém, manifestamos inconformismo, donde ser sua primeira e principal exigência que se respeitem minimamente as necessidades essenciais do ser humano. O preceito, portanto, é diferente do anterior, que visava bloquear as pretensões da sociedade em face dos direitos de seus membros. A fórmula quarta, ao contrário, nos remete à obrigação de a sociedade velar pelos seus membros. Esta exigência desperta imediatamente uma disputa em tomo da noção de “necessidades essenciais”, que nos conduz a uma hierarquia de necessidades e à noção do que se considere como o mínimo vital. Esta noção é fundamental para a chamada justiça social e nos leva, pois, ao problema da determinação das obrigações da sociedade para cada um de seus membros. Aplicada ao princípio da capacidade contributiva, a fórmula, portanto, exige a presunção de que, para sobreviver, o indivíduo deve ter uma renda ou um capital consistente em um mínimo indispensável que, por consequência, deva estar excluído de tributação. Assim, a imposição contributiva só deve afetar o excedente daquele mínimo, no intuito de corrigir uma desigualdade insuportável.

Esta restrição prática da fórmula “a cada um conforme suas necessidades” provoca, contudo, uma segunda disputa. Ao procurar-se determinar as necessidades mínimas com a ajuda de critérios puramente formais, baseando-se nas exigências do organismo humano em geral, somos conduzidos a um dos problemas mais delicados da estatística em matéria social, qual seja, de determinar a extensão do universo pesquisado e dos detalhes que serão destacados para obter-se uma razoável regularidade. Com isto entra em cena a noção de homem médio ou família média ou grupo social médio, abstração que se traduz num insatisfatório grau de concreção das fórmulas da justiça referente às necessidades. Nestes termos, a questão da justiça exige um temperamento e uma restrição que apontam para uma antropologia filosófica e uma correspondente concepção essencial do ser humano. Ou seja, a necessidade não se define em face do homem na sua abrangência possível, mas daquilo que se considera um ou mais traços distintivos de sua condição humana. Ora, aplicando-se, neste sentido, a fórmula ao princípio da capacidade contributiva vê-se que o montante da renda ou do capital excedente ao mínimo indispensável não é a totalidade da riqueza de cada um, mas apenas aquela riqueza que desponta, em média, como suscetível de tributação. Não se trata, pois, do concreto de cada um, mas do abstrato presumido pela média estatística legalmente pressuposta.

Por fim, esta restrição estatística da fórmula, que nos remete à impossibilidade prática de uma justiça distributiva capaz de atender à integralidade das necessidades mínimas concretas, exige uma consideração parcial e ponderada do peso relativo que aquelas necessidades possam ter para os indivíduos. Ou seja, generalizar a proporcionalidade dos bens às necessidades apenas com base numa média estatística pode-nos levar a insuportáveis injustiças no caso concreto. Por isso a fórmula exige que a relação bem/necessidade seja distribuída em várias relações possíveis no sentido de que nem toda necessidade exige o mesmo bem, nem todo bem satisfaz a mesma necessidade.

A repercussão deste terceiro temperamento da regra da justiça conforme as necessidades sobre o princípio da capacidade contributiva nos faz ver, então, que este não implica uma relação genérica e não discriminada entre a totalidade da carga tributária e a riqueza de cada indivíduo, mas deve ater-se à pluralidade das imposições tributárias, tomando cada uma per si e avaliando seu peso relativo no concreto da existência. Ou seja, o índice da capacidade contributiva não pode ser um só para todos os tributos, mas deve variar de tributo para tributo. Alinhavadas estas considerações de ordem zetética, isto é, de filosofia jurídica, vejamos as questões que elas engendram no campo dogmático.

A primeira delas se refere ao caráter normativo do princípio enquanto agasalhado pela constituição. Esta questão tem a ver, primeiramente, com o modo como o consideramos em relação à configuração do Estado no seu perfil constitucional. Assim, se o encararmos como um princípio de proteção do contribuinte em face do poder impositivo do Estado - Estado de Direito -, o princípio terá nitidamente uma função de bloqueio, isto é, de garantia da liberdade cujo conteúdo negativo se mede pela exclusão do Estado no âmbito de expansão de suas imposições. Se o encararmos, porém, como um princípio que estabelece uma tarefa social ao Estado — Estado Social — referente à diminuição do impacto das desigualdades na sobrevivência de cada indivíduo no todo da sociedade, então o princípio terá uma função de legitimação, isto é, terá o sentido de uma exigência que se impõe à política tributária do Estado, tendo em vista a realização das condições requeridas pela justiça social.

A Constituição de 1988, ao reconhecer explicitamente o princípio da capacidade contributiva, retoma uma formulação que existiu na Constituição de 1946 e que foi interrompida na Constituição de 1967/69. Quando se compara, porém, a formulação de 1946 com a de 1988, diferenças patentes nos permitem vislumbrar uma mudança importante de orientação. Em 1946, no artigo 202 estava escrito: “os tributos terão caráter pessoal, sempre que for possível, e serão graduados conforme a capacidade econômica do contribuinte”. Em 1988 (art. 145): “sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte” (grifamos). Note-se que, no texto de 1946, numa constituição voltada para a configuração do Estado enquanto Estado de Direito como seu perfil básico, o princípio tem nitidamente uma função de bloqueio. A expressão “sempre que possível” refere-se ademais apenas ao caráter pessoal dos tributos, mas não à gradualidade. Pode-se entender, assim, a posição de Aliomar Baleeiro (1962:279-80, 289, 335-6), ao comentar o texto de 46, o qual lhe atribui um caráter normativo vinculante tanto para o legislador quanto para o juiz, no caso concreto (Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar, 2. ed., Rio de Janeiro, 1962, p. 279-280, 289, 335-336).

Já no texto de 1988, o princípio muda de figura e passa a ter uma função de legitimação. Junto com a pessoalidade, toma-se - na medida do possível - um objetivo do Estado, cujo perfil, neste passo, corresponde ao chamado Estado Social. Seu reconhecimento constitucional instaura, para o Estado, uma tarefa a realizar e não uma limitação a ser observada. Ou seja, se na fórmula de 1946 era possível entender a norma que estabelecia a exigência de graduação dos tributos à capacidade contributiva como uma norma vinculante para o legislador, na fórmula de 1988, a norma passa a ter um caráter programático. Expliquemos melhor a diferença. Na Constituição de 1946, a imposição do princípio da capacidade contributiva tinha sentido da justiça como: a cada um segundo suas obras. Trata-se de um preceito que pressupõe a liberdade negativa de não ser impedido, cujo conteúdo positivo é a estrita legalidade da ação do Estado. Portanto, em relação à capacidade contributiva, a constituição só admite uma competência legislativa de articulação positivamente vinculada, isto é, o legislador não pode configurar-lhe sentidos e objetivos, os quais já estão ex tunc configurados na própria constituição. Cabe-lhe apenas articular e qualificar os interesses a partir de uma configuração constitucional. O princípio da capacidade contributiva funciona como esta configuração: é um parâmetro valorativo que o legislador deve respeitar ao tipificar as tributações. Já na Constituição de 1988, o princípio da capacidade contributiva tem o sentido do preceito material de justiça enquanto: a cada um conforme suas necessidades. Pressupõe-se, portanto, a liberdade positiva de cada um ver realizadas as condições de sua participação nos benefícios sociais, cabendo ao Estado a tarefa de proporcioná-las na medida do possível. Aqui, a Constituição confere ao legislador uma competência legislativa negativamente vinculada, isto é, o legislador está autorizado a articular e configurar o interesse público ou coletivo relevante tendo em vista suas tarefas sociais, desde que não o faça no sentido oposto ao prescrito pela Constituição. Daí a possibilidade atribuída à Administração de identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, ainda que nos termos da lei e em respeito aos direitos fundamentais. Ou seja, o que se estabelece aqui é um programa que determina ao Estado a tarefa de, na medida do possível, diminuir injustiças sociais em face da tributação.

Em síntese: enquanto o texto de 1946 conferia ao princípio da capacidade contributiva basicamente a função de proteger o indivíduo, o texto de 1988 atribui-lhe a função de programar a atividade política do Estado Social. O texto de 1946 nos autoriza a ver no princípio uma imposição ao legislador, na composição do Tatbestand tributário, de fatos (Sachverhalt) que fossem signos presuntivos de renda ou capital acima de um mínimo indispensável e no limite de um máximo suportável. O texto de 1988 nos autoriza a ver no princípio uma tarefa a ser realizada na medida do possível, não podendo, porém, compor o Tatbestand tributário de modo a produzir efeitos opostos ao princípio da capacidade contributiva ou de modo a inviabilizar-lhe a concreção.

Por último, enquanto o texto de 1946 falava do princípio da capacidade contributiva em relação a tributos, dando margem à discussão de sua aplicação à tributação extrafiscal, o texto de 1988 delimita sua incidência a impostos e nesse sentido estrito deve ser entendido.

Fonte: “Interpretação e Estudos da Constituição de 1988”, Atlas, São Paulo: 1990, p. 53/58.

Texto organizado e corrigido por: Giovanna Pinhanelle Faria de Paula.

 

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25/10/2011 - Um livro muito além das modestas intenções do autor - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Terrorismo de Estado de Direito - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Rumo à redemocratização - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Poder central - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Pelé e o significado do voto - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Os direitos humanas também são relativos? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Os Cordões da Bolsa – Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - O jogo do poder - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - O Executivo e a Tecnocracia - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - O dilema americano - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - O imperativo da legalidade - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Igreja e Ideologia - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Essas leis são sérias? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Como entender esse Decreto-Lei? Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Ciência e Política - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

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23/08/2011 - Saúda o Novo Diretor - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Rigidez ideológica e flexibilidade valorativa - para uma análise da dimensão axiológica do Direito - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - RICHARD WISSER, Verantwortung im Wandel der Zeit — Mainz, v. Hase & Koehler Verlag, 1967 — 234 págs. - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - RICHARD WISSER – Martin Heidegger im Gespräch – Edição: Verlag Karl Alber – Freiburg-München – 1970 – 80 páginas. - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Remissão e Anistia Fiscais: sentido dos conceitos e forma constitucional de concessão - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Realidade política brasileira - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

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23/08/2011 - FRITZ-JOACHIM VON RINTELEN – Contemporary german philosophy, an its background. Coleção: Mainzer philosophische Fouschungen, editada por G. Funke, vol. 11. Edição H. Bouvier u. Co. Verlag-Bonn – 1970

23/08/2011 - Sigilo de dados: o Direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Decreto-Lei, Instrumento Discricionário - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Congelamento de preços — Tabelamentos oficiais - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Competência Tributária Municipal - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - LAFER, Celso – A reconstrução dos direitos humanos (Um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt) – Companhia das Letras, 1988, 406 págs. -Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Revisão e apresentação do livro Legitimação pelo procedimento de Niklas Luhmann - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Aposentadoria dos Servidores Públicos e a Legitimidade do Regime Contributivo da Emenda Constitucional n° 20 - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Algumas observações em torno da cientificidade do direito segundo Miguel Reale - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - A visão crítica do Ensino Jurídico -Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - A tutela dos Interesses Difusos - Painel - DEBATES

23/08/2011 - A Lei de Informática em questão - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

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23/08/2011 - Teoria da norma jurídica: um modelo pragmático - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - O papel, da Dialética em Aristóteles, Kant e Hegel - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Dra. Alice no país do “pró-rata média” - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Dra. Alice no país da corrupção - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

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