Tercio Sampaio Ferraz Jr

Apresento o Tercio filósofo, jurista, constitucionalista, tributarista, concorrencialista e teórico geral do direito e do Estado, poeta, ensaísta da arte, mitologista, amigo, colega e professor.

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Publicações Científicas

01/02/2019 - O problema das lacunas e a filosofia jurídica de Miguel Reale.

Tercio Sampaio Ferraz Jr.

Da Universidade de São Paulo e do

Instituto Brasileiro de Filosofia

"Na obra de Zitelmann, ficou provada a existência de lacunas na legislação, mas também ficou reconhecido que o Direito, entendido como ordenamento, jamais pode ter lacunas. Como conciliar, pois. essas duas afirmações que são dois aforismos do Direito, em nossos dias?" (Reale, 1974: 318).

Esta frase, colhida do livro de introdução aos estudos jurídicos de Reale e des­tinado a principiantes, coloca um dilema que, naquela obra, não chega a ser trata­do no contexto filosófico, limitando-se o autor a tecer algumas considerações perti­nentes à Teoria Geral do Direito. Em apertada síntese, o que lá se diz é que não há de se confundir ordenamento legal e ordenamento jurídico, não podendo o pri­meiro deixar de ter casos omissos, enquanto o segundo, sendo "o sistema de nor­mas em sua plena atualização, não pode ter lacunas e deve ser considerado, em seu todo, vigente e eficaz" (Reale, 1974: 215).

Ao falar em "sistema de normas em sua plena atualização", Reale está a conceber o ordenamento jurídico simultaneamente na sua dinamicidade (atualização) e na sua plenitude (plena). O uso do primeiro termo como substantivo e do segundo como adjetivo, que, aparentemente, nos revela um momento supremo de um processo, oculta, no entanto, na sua estrutura profunda, uma instabilidade peculiar que pode ser observada se invertermos a tônica da expressão: de "plena atualização" para "plena atualização". No primeiro caso, a leitura na estrutura profunda é: plenitude atual; no segundo, atualização perfeita e acabada.

Nos quadros de uma filosofia jurídica, como a de Reale, que afirma a tridimensionalidade concreta e dinâmica do direito, a distinção entre as duas leituras é deveras sugestiva. Ela toca no cerne de sua própria concepção jusfilosófica, na medida em que exige uma reflexão sobre a dialética de implicação-polarídade, em consonância com o sentido do direito como unidade e não justaposição de três dimensões. Afinal, quando pensamos o ordenamento jurídico como um sistema de normas submetido à temporalidade, é inevitável que se pense também em diversos sentidos da expressão "sistema de normas", ora como sistema de prescrições, como sistema de avaliações deônticas, ora como sistema de condutas tipifícadas, supondo-os, na verdade, como momentos ou fatores ou até subsistemas de um sistema abrangente que os integra numa forma justaposta (trialismo estático e abstrato) ou numa forma sintética (trialismo concreto e dinâmico) Neste último caso, indaga-se se aqueles diferentes momentos ou fatores, no correr do tempo, são, a cada instante e paradoxalmente, congruentes e incongruentes, ou se a con­gruência de um momento se desagrega num segundo para integrar-se num terceiro, o que faria da lacuna um conceito dialético de características muito peculiares, capaz de fundamentar o uso corrente que dela faz a tradicional Teoria Geral do Direito.

Como se sabe, a lacuna se impõe como um problema crucial à teoria jurídica quando, historicamente, o ordenamento passa a ser tratado como um sistema. A questão é, assim, fruto da Era Moderna, da concepção da centralização e do monopólio da força nas mãos do Estado, bem como da onipotência e da onipresença do legislador oficial em face de quaisquer outras fontes normativas. De um ponto de vista analítico (Klug, 1968:85), a teoria jurídica tende a conceber a lacuna, num sistema normativo dado, como um estado de coisas que não pode ser regulado pelo sistema, isto é, para o qual não há incidência normativa, podendo-se dizer que o sistema é inadequado àquele estado de coisas. Para o senso comum jurídico, portanto, lacuna é falta de norma para um caso qualquer, é um conceito relacional negativo, pois expressa uma inadequação, É isto que faz a doutrina perceber o ordenamento, inicialmente, como um sistema de prescrições que recorta a realidade comportamental, reduzindo-a a um conjunto de condutas típicas (obrigatórias/proibidas ou permitidas), pressupondo uma adequação harmoniosa entre ambos os conjuntos. Enquanto a relação entre os dois conjuntos permanece estática na sua concepção, a questão das lacunas não aparece, podendo-se até postular que todo ordenamento desconsidera, como indiferente, qualquer comportamento que não seja qualificado expressamente ou como proibido/obrigatório ou como permi­tido (autorizado). É o princípio da plenitude dos ordenamentos jurídicos. A ques­tão surge, portanto, quando se introduz uma nota de dinamicidade na relação en­tre os sistemas.

O conceito de sistema, no Direito, está ligado ao de totalidade jurídica. No conceito de sistema está, porém, implícita também a noção de limite. Falando-se em sistema jurídico surge assim a necessidade de se precisar o que pertence ao seu âmbito, bem como de se determinarem as relações entre o sistema jurídico e aqui­lo a que ele se refira, embora não fazendo parte do seu âmbito, e aquilo a que ele não se refira de modo algum.

Existem diferentes possibilidades de se encarar a questão. Admitindo-se, por exemplo, que todo sistema constitui uma ordem interna, podemos perguntar se o conjunto dos elementos que compõem a ordem (repertório do sistema) é fixo ou variável ou se o conjunto das regras que relacionam os elementos entre si (estrutura do sistema) é estável ou instável. Tomemos, deste ângulo, o que Kelsen chama de “sistema dinâmico” do direito (Kelsen, 1960: 196 e s.). Trata-se de uma relação hierárquica de normas de diferentes escalões. As normas constituem os elementos, o repertório do sistema. A relação entre elas é presidida pela regra segundo a qual toda norma vale em razão de outra que lhe é superior no escalão. Esta última dá validade à outra na medida em que dá competência a alguém para positivá-la. Daí se falar também em ordem escalonada de competências. Isto significa que uma norma, para ser reconhecida como jurídica, tem que passar pelo crivo da autoridade ou da vontade autorizada. Note-se que o sistema, embora de repertório ilimitado – não é possível dizer-se quantas normas jurídicas pertencem ao sistema —, tem uma ordem interna estável e fechada. Nestes termos, a entrada de um elemento “de fora”, isto é, que não se submete à regra do sistema, por exemplo, a norma estabelecida por um bando de assaltantes que aterroriza uma comunidade e força-a a, assim, submeter-se, não estando posta por nenhuma vontade “autorizada” do e pelo sistema, a ele não pertence. Observe-se que Kelsen não se refere ao comportamento do bando ou à sua vontade, mas à norma por ela posta. Isto é, a ordem interna do sistema kelseniano é de normas e não de comportamentos ou vontades. Ora, o sistema assim entendido é fechado ao mundo circundante, na medida em que sua estrutura exclui variáveis no seu interior. Isto porque à regra da vontade autorizada Kelsen acrescenta uma segunda, a da plenitude do direito, segundo a qual as normas postas por vontades sociais ou individuais são, em razão da regra anterior, expressamente proibidas ou, em caso contrário, permiti­das. Isto possibilita a Kelsen afirmar que as normas postas pelos assaltantes, embo­ra não façam parte do sistema normativo como jurídicas, no sentido de normas obrigatórias ou permitidas, dele fazem parte como normas proibidas. Elas não são antijurídicas, mas juridicamente não autorizadas. Assim, apenas num sentido fi­gurado se pode falar de elementos que vêm "de fora". Um tal sistema constitui, pois, uma totalidade perfeita e permanente, não importando em quantas partes ele se divida. Tudo se resolve na vida interna do sistema. Entende-se, nestes ter­mos, que Kelsen não admita a possibilidade de normas nulas, mas apenas anulá­veis. Assim, mesmo uma norma posta por uma vontade autorizada, mas não auto­rizada a estabelecer aquele tipo de norma, não é a priori nula, sendo apenas anulável retroativamente. Pensar de outro modo seria quebrar a ordem interna do siste­ma e, pois, a sua perfeição, a qual repousa na regra da obediência à vontade auto­rizada, expressa pela "norma fundamental", e na regra da plenitude.

Neste sistema a noção de lacuna não passa de uma ficção. Kelsen reconhece apenas a "existência" de lacunas axiológicas ou de natureza política, o que pode ser explicado como o caso de uma norma que o sistema qualifica como não autori­zada mas que julgamos devesse ser permitida ou obrigatória. Vale dizer, há um comportamento que o sistema regula, proibindo-o, mas alguém deseja, por razões de política jurídica, aceitá-lo, propondo uma outra norma que o tornasse permiti­do ou obrigatório. Ou então se trata de um comportamento regulado negativa­mente, isto é, nem proibido nem obrigatório, mas que julgamos, por razões tam­bém de política jurídica, devesse ser regulado positivamente. Em ambos os casos, o sistema possui a norma que regula o comportamento. Apenas não estamos satisfei­tos com o modo (positivo ou negativo) pelo qual ela o faz.

É verdade, como percebe o próprio Kelsen (1960:44.45), num texto aliás não muito claro sobretudo em confronto com sua teoria da plenitude do ordenamento, que, mesmo do seu ponto de vista, é possível detectar condutas irredutíveis ao sis­tema normativo ou por ele não reguláveis, as quais constituem o que aquele autor chama de "mínimo de liberdade". Num outro contexto e sem compromisso com a teoria da plenitude, Alf Ross (1963:159) observa também que o conflito de duas condutas indiferentes (não há norma que proíba, obrigue ou permita expressa­mente que alguém se sente num banco de Hyde Park) pode gerar um estado de coisas para o qual, estaticamente, o ordenamento se revela inadequado (duas pessoas, ao mesmo tempo, querendo sentar-se num mesmo banco). Não obstante, não é por aí que o senso comum jurídico capta o problema das lacunas, posto que estas aparecem não como situações-limite de uma impossível completude lógica do sistema normativo, mas sim na consciência da contingência temporal do direito.

Ora, é a percepção da relação entre a temporalidade do ordenamento (normas são introduzidas no sistema, dele passam a fazer parte, deixando de a ele pertencer em algum momento ou por revogação ou por desuso) e o sentimento da tem­poralidade da vida (o que é hoje não era ontem e deixa de ser amanhã) que dá ao senso comum jurídico as condições para elaborar uma teoria das lacunas. Esta percepção, que se delineia durante o século XIX, angustia a doutrina. Esta, diante da força avassaladora dos positivismos jurídicos, acaba por compensar a ausência de um "necessário e estável direito natural" capaz de condicionar a experiência sem ser por ela condicionado, substituindo-o pela afirmação da lacunosidade dos ordenamentos legais e pela plenitude prática, do ordenamento jurídico fundada em razões, não sempre claras, de segurança e certeza. Não podendo, assim, negar a possibilidade de lacunas, passou a lidar com elas ora como faz Kelsen, por meio do chamado princípio da liberdade (o que não está juridicamente proibido está juridicamente permitido) que, de certa forma, encontra expressão no princípio da legalidade — ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei —, ora mediante o princípio da proibição do non liquet,a proibição da denegação de justiça pelo juiz sob alegação de falta ou obscuridade da Iei. O primeiro, como diz Bobbio (1960:148), é uma norma geral exclusiva, o segundo, uma norma geral inclusiva que, logicamente, não podem ser pressupostas simultaneamente pelos sistemas normativos, posto que são logicamente incompatíveis: pela primeira, os sistemas são completos, sendo impensável a alegação de falta de norma; pela segunda, os sistemas são incompletos, mas se completam me­diante a positivação, pelo juiz, de instrumentos não positivados (princípios gelais de direito, costume, equidade etc.). Não obstante, grande parte dos sistemas jurí­dicos atuais incorporam ambos, simultaneamente, aos respectivos ordenamentos.

Como se vê, portanto, o uso analítico que a doutrina e o senso comum jurídi­co fazem do conceito de lacuna traz para a sua discussão dificuldades teóricas que repousam, afinal, em concepções filosóficas do próprio direito que, segundo Mi­guel Reale, são incapazes de dar conta integralmente deste complexo fenômeno, ou por sua unidimensionalidade epistemológica (caso típico, como diz ele, de Kelsen) ou por sua multidimensionalidade estática e abstrata, como é o caso, ainda conforme Reale. daqueles que, reconhecendo o caráter complexo do fenômeno ju­rídico, tentam captá-lo de perspectivas justapostas ou integradas apenas no plano cognitivo. Neste sentido pode-se dizer que, para elas, o problema das lacunas per­manece uma questão dilemática, sem alternativa satisfatória de solução. Daí a ne­cessidade de repensá-la, abandonando o uso analítico do conceito e substituindo-o por um uso dialético.

Na Filosofia do Direito de Miguel Reale o tema da lacuna não é posto expres­samente. Entretanto, sua concepção ontognoseológica da jusfilosofia aliada à con­cepção metódica de uma dialética de implicação-polaridade nos dá os subsídios necessários para enfrentar a questão.

Para Reale, conhecidamente, o direito é um fenômeno complexo, constituído de fato, valor e norma. Estes três fatores não se dão nem separadamente nem de uma forma justaposta, mas constituem uma unidade integrada. Esta unidade não significa uma fusão entre eles, pois sua integração se dá numa forma tensional em que os fatores não se reduzem uns aos outros, embora se relacionem polar e per­manentemente entre si.

Tomemos um exemplo para melhor explicar isto. Quando dizemos que o entrelaçamento das múltiplas relações entre os membros de uma família entre si e para com a comunidade, conforme um conjunto de disposições pessoais e patrimo­niais, constituem o Direito de Família, é preciso distinguir neste complexo diver­sos elementos e relações. Em primeiro lugar, cabe determinar o fator fato, de natureza ôntica, isto é, aquele fator que não é logos. No caso da realidade jurídica, o comportamento imediato (não através de uma "forma" teórica) dos seres huma­nos perante outros seres humanos — pais e filhos e outros membros da comunida­de. Este comportamento, enquanto um viver imediato em valores, embora não dotado de nenhum sentido teorético — por isso é ôntico — bem como não localizado em nenhuma hierarquia axiológica — aí já haveria um logos — já possui, entretanto, uma certa articulação que Reale (1988:93) chama de "estrutura ôntica". a qual é pré-categorial; ela nos permite dizer, por exemplo, que um homem, ad­mitamos, sem nenhuma cultura jurídica, é capaz de constituir uma família e "entendê-la", no sentido de pura vivência e não de conhecimento. Chamemos, com Reale, este primeiro fator de "fator-ôntico".

O "fator-ôntico", para tornar-se família-no-sentido-jurídico, tem de deixar de ser massa amorfa e receber uma "forma" que lhe dará "validez". Reale não ol­vida que substratos "puros" são meras abstrações. pois, para ele, tudo é constituí­do por ontos e logos. O logos, no caso, são os diferentes dispositivos, não importa se costumeiros ou legais, que aderem ao viver em família e que nos permitem falar em família como realidade jurídica. Na expressão "jurídica" esconde-se, entretan­to, um outro fator, também da natureza do logos, mas diferente da norma. Trata-se de uma "categoria" da ciência do direito — uma significação jurídica concebi­da por Reale como modelo dogmático, o qual é uma forma teórica. Podemos falar. neste sentido, no conceito jurídico de "família", isto é, no conceito da ciência do direito, que não está fora, mas dentro do complexo que expressamos ao falar em "Direito de Família".

Distinguidos, por obra de análise, os diferentes fatores. é preciso mostrar, en­tão, como eles se relacionam. O fator-norma não é um simples valer lógico, mas um valer devido, exigência de cumprimento. Assim, ao aderir ao fator-ôntico. a norma o reduz, empobrecendo-o como vivência valorativa. Isto é, o viver em família tem nuances áxio-vivenciais que não se permeiam à forma normativa (o ôntico; como "o infinitamente determinável"; Reale, 1988:93).Isto é, embora todos os comportamentos familiares passem a estar dentro da norma, nem por isso eles se transformam em formas normativas. O mundo do direito é sempre de formas nor­mativas e de substratos ônticos (áxio-vivencíais) que, como unidade, constituem os chamados "modelos jurídicos". O mesmo se diga para a relação entre o modelo jurídico e o modelo dogmático. Embora dentro de um modelo dogmático, o mo­delo jurídico não se torna "forma teórica". Deste modo, no complexo denominado "Direito de Família", os fatores estão presentes, referidos uns aos outros, sem se reduzirem uns aos outros. A sua referibilidade nos impede de ver o direito como um sistema apenas de fatos ou apenas de valores ou apenas de normas ou apenas de conceitos. Mas a sua irredutibilidade também nos impede de falar em um siste­ma único e acabado.

Esta relação entre os fatores é inferida a partir da concepção que faz Reale da dialética, por ele denominada dialética de implicação-polaridade. Segundo ela, os momentos, pólos opostos, operam sínteses tensionais, isto é, transformam-se num processo, sem que esta transformação signifique anulação dos fatores polares, mal apenas sua implicação historicamente transformada.

Com o auxílio, portanto, desta concepção dialética acreditamos poder inferir uma explicação filosófica para a questão da lacuna, segundo Reale. Inicialmente, é preciso abandonar qualquer tipo de consideração estática do problema. Assim, qualquer tentativa que procure definir e classificar lacunas resulta insatisfatória. Retomemos, por exemplo, o célebre trabalho de Ernst Zitelmann (1903: 27 e s,). Assumindo a possibilidade da sua existência, ele classifica as lacunas em "autênti­cas" (echte) e "inautênticas" (unechte). As primeiras ocorrem quando a partir do conjunto das normas vigentes (que Zitelmann admite apenas no sentido de regu­lamentação positiva, isto é, expressamente obrigatório ou proibido, mas não im­plicitamente permitido) não é possível obter-se uma decisão para um caso dado. As segundas ocorrem quando os casos são previstos pelo ordenamento, mas a solu­ção possível é considerada falsa ou insatisfatória, A doutrina costuma aceitar como lacuna propriamente dita apenas as primeiras, ditas de lege lata, considerando as segundas, ditas de lege ferenda, lacunas da política jurídica.

Notemos que Zitelmann, ao usar um sistema classificatório, não consegue perceber com clareza os aspectos "genéticos" enquanto distintos dos "sistemáti­cos". O sistema é visto como o conjunto das normas vigentes e dadas que, em con­fronto com a realidade dos casos, pode revelar-se como inadequado. É a inadequa­ção "autêntica". Quando a inadequação se refere a possíveis avaliações que se fa­çam da justiça ou injustiça da solução permitida, ela é "inautêntica". Subentende-se aqui que o sistema jurídico é distinto do, embora se relacione com, o sistema da realidade dos casos e com o sistema das avaliações possíveis. O sistema jurídico, de lege lata, tem um caráter acabado, ainda que não perfeito. O sistema da realidade, que dá a dimensão da sua imperfeição, é, ao contrário, inacabado, dinâmico, em constante mutação. O mesmo se diga do terceiro sistema. A distinção dos três sistemas, porém, está apenas subentendida no trabalho de Zitelmann. Ademais, sua tentativa de classificação, por isso mesmo, não deixa perceber se o sistema jurídico é ou não lacunoso ou se ele tem lacunas que são continuamente preenchidas pela jurisprudência etc.

Ora, a dialética de Reale nos permite uma visão dinâmica da questão capaz, contra Kelsen e com a maioria da doutrina, de explicar a possibilidade da lacuna, mas sem incidir nas dificuldades das concepções estáticas do sistema jurídico.

O conceito de tensão polar somado ao de implicação historicamente transfor­mada permite-nos dizer que a relação do "fator-ôntico" com o "fator-norma", na unidade sintética fato, valor e norma enquanto modelo jurídico, é dinâmica e não estática, sendo do mesmo modo dinâmica sua captação dialética por meio de modelos dogmáticos. Isto significa, de um lado, que comportamentos e valores que estavam em uma norma deixem de estar, bem como sínteses normativas (mo­delos jurídicos) que estavam dentro de um modelo dogmático também deixem de estar. Isto quer dizer que as regras dialéticas que relacionam os diversos elementos do sistema jurídico, segundo Reale, e que compõem a sua estrutura (chamemo-las de regra da implicação histórica e regra da irredutibilidade polar), não permitem separar estaticamente os fatores, ao contrário, exigem que se identifique a estrutura com o processo do sistema. Assim, não há como falar de um sistema de normas referido a um sistema de fatos e outro de avaliações, sendo o direito não uma relação mas um relacionamento (processo estrutural) de, fatores ônticos e fatores logico-normativos e teóricos em permanente tensão dialética. Deste modo, o direito é sempre lacunoso, mas é, também, sempre sem lacunas. Isto parece um para­doxo ou uma antinomia no sentido kantiano apenas porque o conceito de lacuna é proposto por uma metodologia estática, incapaz de captar o fenômeno jurídico na sua dinamicidade. A antinomia aparece porque tanto é possível dizer, com Kelsen, que lacunas não existem e são uma "ficção política", como dizer com Zitel­mann que elas existem e podem ser demonstradas. Ou seja, o conceito de lacuna é próprio de uma metodologia que concebe o sistema jurídico de modo unilateral, e não integrado, quando o classifica estaticamente em subsistemas. A concepção de Reale, ao contrário, nos conduziria a abandonar o conceito analítico de lacuna, substituindo-o por um conceito dialético enquanto tensão não resolvida capaz de mobilizar um conjunto de soluções, o que daria ao sistema jurídico uma certa ins­tabilidade permanente, certamente diferente da que ocorre na dialética hegeliana (Reale, 1968: 36, 164). Para Reale, via de regra, da tensão entre fatos e valores sur­gem normas, pela interferência decisória do poder, configurando-se modelos jurí­dicos. O que se conjectura é a possibilidade momentânea de modelos jurídicos in fieri, ainda não sintetizados, ou sintetizados, mas em tensão polar com modelos dogmáticos, isto é, cognitivamente não sintetizados. O conceito de tensão não re­solvida teria, sobre o de vazio, a vantagem da dinamicidade, pois obrigaria a uma concepção do sistema jurídico como uma ordem interna instável, onde se postula­ria uma polaridade histórica de fatos, valores e normas (modelos jurídicos) e destes com formas teóricas (modelos dogmáticos), polaridade esta não determinista, mas aberta e descontínua. Dinâmico seria o sistema jurídico no sentido de que a tensão dialética entre os diversos fatores estaria continuamente, sempre, ainda que não sequencialmente, também manifestando irresoluções temporárias, possíveis, que constituiriam, inobstante, base para decisões concretas.

Não há dúvida que a filosofia de Reale. ao permitir à questão da lacuna uma solução deste gênero, introduz na concepção de sistema jurídico marcantes modifi­cações. Neste setido, rompe ela com a possibilidade da hierarquia como padrão único da organização sistemática. Isto pode ser visto a partir da própria análise da, estrutura do modelo jurídico enquanto objeto cultural. Observemos, neste senti­do, que o fator-fato, o viver em comum, por exemplo, é um elemento em si não valorativo ainda, e, portanto, nem positivo nem negativo, nem verdadeiro nem falso, nem válido nem inválido, o qual, ao ser vivenciado intencionalmente, passa a ter um significado axiológico. Por sua vez, da tensão imanente entre substrato fático e significado valorativo, mediante a síntese voluntária do poder, resulta a nor­ma jurídica, que passa a constituir um "artefato", uma criação da subjetividade humana. O sentido obrigatório da norma, porém, não é expressão de mero co­mando de vontade. A vontade representa apenas um princípio diferenciador, isto é, o seu poder é tão-somente o de positivar a sua validade. Nestes termos, a vonta­de é fundamento positivo da validade da norma, mas não o seu princípio de obri­gatoriedade que só pode ser um outro dever-ser. Isto é, a vontade apenas determi­na o âmbito da validade mas não a própria validade. Toda norma, assim, é positi­va, pois ela é posta por uma vontade, mas a positividade só explica a especificidade do dever-ser da norma, não o próprio dever-ser. Nestes termos, que um homem e uma mulher passem a viver juntos e participem dos seus bens, isto é o fator-fato. A intencionalidade deste viver juntos no sentido de convivência familiar é o fator va­lor. E a escolha ou decisão ou posição do regime matrimonial depende da vontade (vontade das partes ou do legislador ou de ambos), que especifica a validade do re­gime. O princípio emanador desta validade, porém, se localiza em valores, diga­mos, no princípio da autonomia da vontade somado ao de instituição da família, sintetizados mas não postos pela vontade.

O sistema jurídico sugerido pela concepção filosófica de Reale rompe, assim, com o escalonamento hierárquico à moda kelseniana, ao tirar a exclusividade de­terminante na constituição do sistema da regra da vontade autorizada, isto é, da regra que diz ser norma jurídica aquela que passa pelo crivo da positivacão oficial. Isto porque, embora se caracterize a norma por sua validade positiva, nesta expres­são estão contidos dois princípios sistematizadores. O primeiro diz que só é norma jurídica a que for positivamente válida, isto é. diferenciada pela síntese voluntária do Poder (legislador, juiz, vontade difusa no caso do costume etc.). O segundo afirma, porém, que só é norma jurídica aquela cuja validade emana de um valor. Ora, isto rompe não só com a hierarquia, mas também com o sentido analítico do sistema. Isto porque no "topo" do sistema nunca estaria apenas um "valor funda­mental", um análogo da "norma fundamental" kelseniana, mas uma espécie de tensão polar básica. Teríamos, assim, um sistema com dois princípios e tensionais, e, além do mais, assimétricos. Isto é, como a relação entre princípio emanador e difenciador, por força de sua irredutibilidade, não é simétrica, poderia haver nor­mas cuja validade específica dependesse de mais de um ato da vontade, por exem­plo, do legislador, do juiz, de partes contratantes, cada um deles determinando diferentes regiões de validade, portanto, uma pluralidade. Não haveria, nestes ter­mos, no direito, uma positividade única, unitária e hierárquica, mas positividades diferentes, graduadas, no sentido vertical, mas não simétricas, no sentido horizon­tal, localizando-se nesta assimetria a possibilidade de normas postas, ilegítimas.

A concepção de sistema sugerida pela filosofia de Reale nos conduz, assim, àquilo que o próprio Miguel Reale chama de "efetiva gradação da positividade ju­rídica" (1968:170), onde o conceito de "positividade" necessariamente inclui o momento da vigência e da eficácia jurídicas, "com distintos índices de obrigatorie­dade, assim tomo diversificadas áreas de incidência" (1968:170). Embora graduada, a positividade perde o sentido de hierarquia escalonada kelseniana, pois mes­mo uma ordem estatal deve levar em conta não só a esfera dos membros ativos da administração, seus interesses e motivações, mas também a esfera do público a ser­viço do qual ela está, e a esfera dos processos políticos e sua organização, que pre­param para as decisões administrativas, por exemplo, as suas bases de poder e legi­timidade, justamente estas três esferas não são simétricas nem mesmo coordenadas, sendo o sistema jurídico por isso dotado de uma estrutura plural e complexa, capaz de combinar a técnica da formação de hierarquias com a institucionalização de valores comuns e formas de cooperação.

Nesta concepção de sistema, por último, lacuna não é vazio nem é inadequa­ção, mas tensão não resolvida temporariamente, forçando a síntese normativa do Poder no caso concreto. Como esta tensão ocorre ora na base ôntica, ora entre a ba­se ôntica e o logos normativo, ora entre o modelo jurídico e o modelo dogmático, a lacuna, nesta concepção dialética, é axiológica, no primeiro caso, normativa, no segundo, cognitiva, no terceiro.

Assinale-se, porém, que, quando falamos em lacunas axiológicas, normativas e cognitivas, isto não deve ser entendido num sentido analiticamente classificatório. Os três casos são, na verdade, momentos dialéticos de um processo, posto que a lacuna, nessa concepção, não é nunca só axiológica ou só normativa ou só cogni­tiva, mas, integralmente, numa forma dinâmica, os três. Ou seja, tensão não re­solvida entre fato e valor, num momento, a lacuna é, num segundo momento, tensão não resolvida entre o substrato ôntico e o logos normativo e, num terceiro, tensão não resolvida entre o modelo jurídico e o modelo dogmático no ato interpretativo. Por isso a percepção da lacuna se dá sempre, pelo jurista, no processo interpretativo que, ao refazer a monogênese contida no modelo jurídico a partir da norma, intui, na polaridade tensional entre os conceitos e a realidade da norma, novas tensões não resolvidas entre fatos e valores sem sínteses normativas, ou entre substratos ônticos e sínteses normativas temporalmente superadas.

Obviamente, do ponto de vista de uma ciência dogmática que procede anali­ticamente, o processo dialético é estanqueado na sua dinâmica e percebido na for­ma de conceitos estanques. Donde se segue o reconhecimento dilemático dos dois aforismos mencionados no início. Dilema que, no entanto, se desfaz quando o sis­tema, pensado dialeticamente, não é lacunoso e sem lacunas, mas torna-se lacunoso num processo que, como um todo, se preenche continuamente. Deste modo fundamenta-se filosoficamente a afirmação de Reaíe, segundo a qual o ordena­mento legal é lacunoso, mas o ordenamento, como um todo, em sua plena atualização não pode ter lacunas, sendo, como tal, vigente e eficaz.

Bibliografia (pela ordem de citação)

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ZITELMANN, Ernst. Luecken im Recht, Leipzig, 1903.

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Fonte: Direito, Política, Filosofia, Poesia – Estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale no seu octogenésimo aniversário, Saraiva: São Paulo, 1992, pp. 271-279.

Texto organizado e corrigido por: Giovanna Pinhanelle Faria de Paula.

 

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02/08/2017 - Justiça como retribuição da razão e da emoção na construção do conceito de Justiça

02/08/2017 - Por que ler Kelsen, hoje.

02/08/2017 - Discricionariedade nas Decisões do CADE Sobre Atos de Concentração.

02/08/2017 - Ética administrativa num país em desenvolvimento.

02/08/2017 - O Judiciário frente à divisão dos Poderes - um princípio em decadência.

02/08/2017 - Prefácio à obra Curso de Economia - Introdução ao Direito Econômico, de Fábio Nusdeo.

02/08/2017 - Reajustes salariais na sucessão dos Decretos-Leis, qual a norma incidente no tempo?

02/08/2017 - Coisa julgada em matéria fiscal - identidade de objeto.

02/08/2017 - Apresentação da edição brasileira da obra Eichmann em Jerusalém de Hannah Arendt.

02/08/2017 - Concepção de sistema jurídico no pensamento de Emil Lask.

02/08/2017 - A relação meio-fim na Teoria Geral do Direito Administrativo.

02/08/2017 - A sindicalização rural.

02/08/2017 - A teoria da norma jurídica em Rudolf von Ihering.

02/08/2017 - A concepção geral do mundo e a revolução científica e industrial.

02/08/2017 - A Filosofia do Direito no Brasil.

22/07/2015 - Prefácio à obra “Dever Jurídico e Teoria Realista do Direito”, de Ari Marcelo Solon.

22/07/2015 - Litígio constitucional entre Estados-membros e a competância do STF.

22/07/2015 - Liberdade e responsabilidade penal.

22/07/2015 - Direito e Cidadania na Constituição Federal.

22/07/2015 - Perversão ideológica dos Direitos Humanos.

25/03/2015 - A anistia e o desejo de punir.

25/03/2015 - A anistia e o desejo de punir.

19/08/2014 - Propostas para a Constituinte

19/08/2014 - Segurança Jurídica e Normas Gerais Tributárias

19/08/2014 - Segurança Jurídica e Normas Gerais Tributárias

19/08/2014 - Indício e prova de Cartel

19/08/2014 - Indício e prova de Cartel

19/08/2014 - A teoria tridimensional do direito de Miguel Reale

19/08/2014 - A teoria tridimensional do direito de Miguel Reale

19/08/2014 - As origens do Estado contemporâneo ou o Leviathan gestor da economia

19/08/2014 - Liberdade de opinião, liberdade de informação - mídia e privacidade

19/08/2014 - Hobbes e a teoria normativa do Direito

19/08/2014 - A concepção geral do mundo e a revolução científica e industrial (Comentário — II)

19/08/2014 - A concepção geral do mundo e a revolução científica e industrial (Comentário — II)

19/08/2014 - Democracia e conscientização social

19/08/2014 - Direito Subjetivo: Formação do Conceito e Limites Operacionais

19/08/2014 - A noção de Norma Jurídica na obra de Miguel Reale

19/08/2014 - Atos Institucionais e exclusão de apreciação Judicial.

06/06/2014 - A concepção geral do mundo e a revolução científica e industrial (Comentário — II)

08/01/2013 - Que estou lendo

08/01/2013 - Sobre a decadência do crédito tributário

08/01/2013 - Resilição unilateral de relações comerciais de prazo indeterminado e a lei de defesa da concorrência

08/01/2013 - O conceito jurídico de oligopólio e a legislação sobre o abuso do poder econômico

08/01/2013 - Guerra fiscal, fomento e incentivo na Constituição Federal

08/01/2013 - Da inexistência de fundo de comércio nas sociedades de profissionais de engenharia

08/01/2013 - Poder Legislativo

08/01/2013 - Competência da Anatel para a Regulação de Mercados Adjacentes aos Serviços de Telecomunicações: o Mercado de Listas Telefônicas

08/01/2013 - A concentração econômica e fiscalização administrativa (Entendimento do art. 74 da Lei n? 4137/62 segundo a redação do art. 13 da Lei 8158/91)

16/02/2012 - Lei de defesa da concorrência – origem histórica e base constitucional - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

16/02/2012 - Porto – arrendamento - cessão e prorrogação do contrato - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/02/2012 - Das condições de obrigatoriedade de comunicação de atos de concentração - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

02/02/2012 - Entrevista de Tercio Sampaio Ferraz Jr. à Revista Época

02/02/2012 - Entrevista de Tercio Sampaio Ferraz Jr. à Revista Getúlio

02/02/2012 - Conduta Discriminatória e Cláusula de Exclusividade Dirigida - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

02/02/2012 - Anterioridade e Irretroatividade da Lei Tributária sobre Imposto de Renda na Constituição de 1988 - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

02/02/2012 - Sigilo das operações de instituições financeiras (parecer) - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

02/02/2012 - Regulamentação da Ordem Econômica - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

02/02/2012 - Princípio da Igualdade no Sistema Tributário - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

02/02/2012 - Prefácio ao livro “Competitividade: mercado, estado e organização”, de Elizabeth M. M. Querido Farina, Paulo F. de Azevedo e Maria S. M. S. - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

02/02/2012 - Prefácio à obra “Introdução ao direito econômico - curso de economia”, de Fábio Nusdeo - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

02/02/2012 - Apresentação do livro “Pessoa Deficiente – direitos e garantias”, de Olneu Queiroz Assis e Lafaiete Pussol - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

02/02/2012 - Lei Geral de Telecomunicações e a Regulação dos Mercados - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

02/02/2012 - Indício e Prova de Cartel - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - Reajustes salariais na sucessão dos Decretos Leis, qual a norma incidente no tempo? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - Princípios condicionantes do Poder Constituinte Estadual em face da Constituição Federal - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - Vigência dos Decretos-Leis sobre o Salário - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - Liberdade de opinião, liberdade de informação: mídia e privacidade - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - ICMS: não-cumulatividade e suas exceções constitucionais - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - Falta Experiência para Legislações Comuns - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - Discricionariedade nas Decisões do CADE Sobre Atos de Concentração - Tércio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - Convocação da constituinte como problema de controle comunicacional - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - Concepção de sistema jurídico no pensamento de Emil Lask(*) - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - Competência tributária municipal - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - Aplicação da legislação antitruste: política de Estado e Política de Governo - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - Aplicação da Ação Revisional no Processo Trabalhista - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - Abuso de Poder Econômico por prática de licitude duvidosa amparada judicialmente - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - A sindicalização rural - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - A relação meio/fim na Teoria Geral do Direito Administrativo - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - A regulação nas bolsas - Raymundo Magliano e Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - A opção entre os Sistemas - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Sigilo Bancário - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Regulamentação da Ordem Econômica - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Propriedade Industrial e Defesa da Concorrência - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Prefácio à obra Tópica e Jurisprudência, de Theodor Viehweg - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - “Parrhesia” Ainda sabemos o que é? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Liberdade de Opinião, Liberdade de Informação: Mídia e Privacidade - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Liberdade de Opinião, Liberdade de Informação: Mídia e Privacidade - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - ICMS: não-cumulatividade e suas exceções constitucionais - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Goffredo: da morte à vida - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Equiparação - CTN, Art. 51 - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Discricionariedade nas Decisões do CADE Sobre Atos de Concentração - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Desafios do federalismo fiscal brasileiro - Marco Aurélio Greco e Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Desafios do federalismo fiscal brasileiro - Marco Aurélio Greco e Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Da abusividade do poder econômico - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Convocação da Constituinte como problema de Controle Comunicacional - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Contrato de Fornecimento Contínuo e a Lei 8.666/93 - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Constituinte - Regras para a Eficácia Constitucional - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Anterioridade e Irretroatividade no campo Tributário - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - A definição de produtos sem-elaborados e os limites da ficção jurídica - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Agências Reguladoras: legalidade e constitucionalidade - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Allegro ma non troppo - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Os desafios para a nova Constituição - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Holocausto judeu ou alemão? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Restabelecer a justiça - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Direitos humanos – o que fazer? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Corrupção – o Satã brasileiro? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Como regular agências reguladoras? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Lei antitruste - um problema econômico do Ministério da Justiça - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - A cobrança dos inativos é inconstitucional? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Hora das políticas múltiplas - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - A greve dos servidores é ilegal? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Contra o Terror, a Lei - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Governo e Consenso - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Vale a pena votar? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Uma política de avanços e recuos - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Um livro muito além das modestas intenções do autor - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Terrorismo de Estado de Direito - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Rumo à redemocratização - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Poder central - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Pelé e o significado do voto - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Os direitos humanas também são relativos? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Os Cordões da Bolsa – Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - O jogo do poder - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - O Executivo e a Tecnocracia - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - O dilema americano - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - O imperativo da legalidade - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Igreja e Ideologia - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Essas leis são sérias? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Como entender esse Decreto-Lei? Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Ciência e Política - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Apenas um dos momentos da crise - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - A ponta do "iceberg" - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - A morte da democracia - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - A intervenção na economia - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - A dimensão social da Democracia - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - A democracia de Geisel - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - A centralização do poder - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - A burocultura - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Saúda o Novo Diretor - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Rigidez ideológica e flexibilidade valorativa - para uma análise da dimensão axiológica do Direito - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - RICHARD WISSER, Verantwortung im Wandel der Zeit — Mainz, v. Hase & Koehler Verlag, 1967 — 234 págs. - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - RICHARD WISSER – Martin Heidegger im Gespräch – Edição: Verlag Karl Alber – Freiburg-München – 1970 – 80 páginas. - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Remissão e Anistia Fiscais: sentido dos conceitos e forma constitucional de concessão - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Realidade política brasileira - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Política e Ciência Política - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - O Oficial e o Inoficial - ensaio sobre a diversidade de universos jurídicos temporal e especialmente concomitantes - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - O legado da Revolução - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Interesse Público - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - ICM sobre bens importados - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - FRITZ-JOACHIM VON RINTELEN – Contemporary german philosophy, an its background. Coleção: Mainzer philosophische Fouschungen, editada por G. Funke, vol. 11. Edição H. Bouvier u. Co. Verlag-Bonn – 1970

23/08/2011 - Sigilo de dados: o Direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Decreto-Lei, Instrumento Discricionário - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Congelamento de preços — Tabelamentos oficiais - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Competência Tributária Municipal - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - LAFER, Celso – A reconstrução dos direitos humanos (Um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt) – Companhia das Letras, 1988, 406 págs. -Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Revisão e apresentação do livro Legitimação pelo procedimento de Niklas Luhmann - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Aposentadoria dos Servidores Públicos e a Legitimidade do Regime Contributivo da Emenda Constitucional n° 20 - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Algumas observações em torno da cientificidade do direito segundo Miguel Reale - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - A visão crítica do Ensino Jurídico -Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - A tutela dos Interesses Difusos - Painel - DEBATES

23/08/2011 - A Lei de Informática em questão - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - A Igreja e as Ideologias atuais -Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - A filosofia como discurso aporético - uma análise da filosofia do ângulo lingüístico-pragmático - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Liberdade de imprensa e escândalo - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - A “democracia” relativa - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Teoria da norma jurídica: um modelo pragmático - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - O papel, da Dialética em Aristóteles, Kant e Hegel - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Dra. Alice no país do “pró-rata média” - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Dra. Alice no país da corrupção - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - A dra. Alice no país da lei, ora a lei - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

 

 


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