Tercio Sampaio Ferraz Jr

Apresento o Tercio filósofo, jurista, constitucionalista, tributarista, concorrencialista e teórico geral do direito e do Estado, poeta, ensaísta da arte, mitologista, amigo, colega e professor.

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Publicações Científicas

02/08/2017 - O Estado interventor e a Ordem Econômica na Emenda Constitucional de 1969.

1. PRESSUPOSTOS DA ANÁLISE: A TEORIA PRAGMÁTICA DO DIREITO

Qualquer investigação jurídica envolve uma concepção me­tódica da própria ciência do direito. Trata-se de um pressuposto nem sempre esclarecido, muitas vezes revelado apenas nas entre­linhas, que a nosso ver, contudo, merece o devido relevo. Mesmo porque, como já foi dito várias vezes, uma concepção implícita ou explicitamente assumida interfere no próprio fenômeno estu­dado que é sempre um fenômeno interpretado.

1.1 — Pensamento jurídico como pensamento tecnológico

O conhecimento jurídico, desde o século XIX está condicio­nado pelo fenômeno da positivação. Este caracteriza-se pela pre­sença crescente do direito positivo nos ordenamentos. Direito positivo é o que vale por decisão, só podendo ser revogado em virtude de outra decisão. Decisão é ato através do qual um com­plexo de alternativas é reduzido, ao optar-se por uma ou um conjunto delas. Toda decisão pressupõe, porém, motivos decisó­rios, que são suas premissas. O fenômeno da positivação signi­fica, então, que estas premissas, no caso de decisões jurídicas, só podem ser pressupostas como válidas quando, de algum modo, se decide também sobre elas. Ou seja, temos fenômeno da positivação quando todas as valorações, normas e expectativas de com­portamento na sociedade têm que ser filtradas através de proces­sos decisórios antes de poder adquirir validade (Luhmann, "Legitimation durch Verfahren", Neuwied, 1969, pág. 141).

Neste quadro, o que caracteriza, em última análise, a posi­tivação é que nela o direito se liberta de parâmetros imutáveis e longamente duradouros, de premissas materialmente invariáveis, institucionalizando, ao contrário, a mudança e a adaptação do direito ao social mediante procedimentos complexos e altamente móveis. A positivação representa assim a legalização do câmbio do direito.

Não é preciso adotar-se uma concepção positivista para re­conhecer o fenômeno da positivação. Mesmo de um ponto de vista jusnaturalista a mobilidade do direito contemporâneo tem de ser encarada como um fato. Independentemente de uma ati­tude filosófica podemos, pois, aceitar que o fato da positivação obriga o cientista do direito a ocupar-se com o fenômeno da de­cisão, o que faz de suas teorias doutrinas de natureza cripto-normativa, delas decorrendo consequências programáticas, pois de­vem prever, em todo caso, que, com seu auxílio, uma problemá­tica social determinada seja solucionável sem exceções perturba­doras (Viehweg, "Ideologie und Rechtsdogmatik", in "Maihofer: Ideologie und Recht", Frankfurt, 1968, pág. 86).

Ao envolver uma questão de decidibilidade de conflitos, a ciência do direito manifesta-se como um pensamento tecnológico, isto é, aquele cujos problemas têm uma relevância prática (pos­sibilitar decisões legislativas, administrativas, judiciárias, contra­tuais, etc.). As questões jurídicas são, neste sentido, basicamen­te questões dogmáticas, ou seja, questões voltadas para a ação, onde os pontos de partida não são questionados, problematizando-se apenas a sua relevância decisória.

As questões dogmáticas têm uma relevância e uma função diretiva explícita. A situação nelas captada é configurada como um dever ser. São questões restritivas, finitas, ao contrário das questões zetéticas (de zetein, indagar, perquirir, pesquisar) que são questões infinitas e próprias do pensamento especulativo. Não que o jurista não se incomode com estas últimas. Mas, ao co­nhecer o direito, ele as subordina às primeiras, pois seu trabalho está sempre preso à interpretação de conceitos e premissas, dados que ele não pode trocar à sua vontade.

1.2 — O modelo decisório

Para enfrentar a questão de decidibilidade, o jurista se vale de diferentes modelos. Pode encetar um trabalho de classificação de conceitos e proposições, procurando, para cada fenômeno a sua natureza jurídica. Neste caso temos um modelo analítico, que privilegia a noção de norma e aparece como uma sistemati­zação de regras para decisões possíveis, onde o primordial é o encadeamento de normas e institutos num sistema coerente. Ou pode dar prioridade à noção de interpretação, criando um sistema compreensivo do comportamento humano enquanto re­gulado por normas, onde o importante é a elaboração de conceitos e técnicas interpretativas, caso em que trabalha com um modelo hermenêutico. Estes dois modelos são os mais conhecidos na tra­dição jurídica.

Existe, contudo, um terceiro modelo, que vem ganhando im­portância nos dias de hoje e que evidencia justamente a noção de decisão, aparecendo como uma teoria do controle de comporta­mento. Aqui o direito é visto como uma intervenção contínua e mutável na convivência humana, encarando-se esta como um sis­tema de conflitos intermitentes. Ao jurista caberia, então, de­tectar o modo (jurídico) pelo qual o controle sobre eles se exerce e deve ser exercido, tendo em vista a sua decidibilidade (Tercio Sampaio Ferraz Jr., "A Ciência do Direito", São Paulo, 1977, págs. 107 e segs.). Para isto é preciso reinterpretar a noção de sistema jurídico visto não só como um conjunto de normas sobre a conduta, mas como um conjunto de partes em comunicação atra­vés de normas.

O princípio básico deste enfoque é o da interação. As partes referidas são seres humanos que se comportam, entrando em contato quer queiram quer não. Ao fazê-lo, trocam mensagens. A troca contínua de mensagens entre seres humanos chamamos de interação.

Ao trocar mensagens, as partes transmitem informações, que se distinguem em dois níveis:

a) as partes fornecem uma informação sobre uma situação qualquer, dizendo o que acham, querem, devem, etc.: aspecto re­lato da comunicação, que diz respeito a um conteúdo informativo;

b) as partes, concomitantemente, fornecem uma informação sobre a informação, no sentido que determinam como o relato deva ser recebido — aspecto cometimento da comunicação que diz respeito à relação entre as partes, é, se elas devam ser consideradas como iguais, diferentes, coordenadas, subordinadas, etc.

O Direito deve ser concebido como um sistema de controle ao nível do cometimento, sendo mais importante para ele as re­lações entre as partes do que o conteúdo das mensagens que, no Direito, é secundário, devendo ser entendido sempre em função das relações.

O controle referido pode ocorrer, socialmente, de vários mo­dos: pelo uso da força, pelo uso de uma superioridade culturalmente definida (relação médico-paciente), por características sócio-culturais (relação pais e filhos). Modernamente, o controle jurídico se vale de uma referência básica das relações comunicativas a um terceiro comunicador institucionalizado sob o nome genérico de autoridade.

A norma jurídica estabelece entre as partes sociais e o terceiro comunicador uma relação complementar artificial (isto é, não confundida com relações sócio-culturais "espontâneas") criando-se um processo de subordinação em que ao papel da autori­dade corresponda o papel de sujeito.

Uma teoria jurídica do controle de comportamentos cuida, assim, não apenas da organização local do exercício do poder da autoridade, mas também dos mecanismos políticos que dão àque­le exercício um caráter efetivo e legítimo, no sentido de capaci­dade de suscitar obediência.

Esta concepção liberta a teoria jurídica da pura exegese, como se o Direito fosse apenas um dado que competiria ao juiz examinar, para captá-lo como um processo de invenção, uma verdadeira técnica de invenção, algo que não está pronto mas sendo continuamente construído nas interações sociais.

Não é uma concepção a serviço da autoridade, porém, porque leva necessariamente em conta o sujeito, estudando também os modos legais e legítimos das suas reações comportamentais ao desempenho da autoridade.

Vislumbra no Direito um momento de domínio e de estra­tégia de domínio mas também de controle do próprio domínio, num sistema de interações que exigem decisões fortalecidas, ca­pazes de proibir, evitar, promover, contornar, ampliar, autorizar, etc. Comportamentos.

1.3 — Teoria da norma como instrumento de controle

Entenda-se por norma jurídica um enunciado prescritivo que impõe um comportamento (ato ou omissão) sob certas condições (condições da ação) a alguém (sujeito da norma) por força de autoridade (editor da norma).

Distinguimos entre:

a) relato ou conteúdo da norma que é a descrição da ação e de suas condições;

b) ordem ou cometimento da norma que corresponde ao seu caráter prescritivo (relação autoridade/sujeito).

A ordem ou cometimento é obtida:

a) do ângulo formal, através de operadores: é proibido que, é obrigatório que, é permitido que, etc.;

b) do ângulo material, através de princípios ideológicos, que fixam o sentido dos valores em jogo.

Do ângulo formal distinguimos tipos de normas:

Normas de proibição/obrigação: são aquelas que prescrevem um conteúdo (ação e condições) através dos operadores é proi­bido que e é obrigatório que. Com o auxílio delas criamos relações de obrigação e de proibição, desqualificando as reações do sujeito que visem ou que possam desconfirmar a autoridade (ao sujeito só são dadas duas possibilidades de reação: ou aceita ou rejeita a ordem, assumindo, no último caso, o risco de uma sanção).

Normas de permissão: são aquelas que prescrevem um con­teúdo (ação e condições) através do operador é permitido que. Com seu auxílio criamos relação de permissão, exigindo que o sujeito se comporte de modo indiferente perante a autoridade, isto é, ele nem aceita nem rejeita, mas desconfirma (está libe­rado). Neste caso não há sanção, mas apenas desqualificação de comportamento que não se cumpra conforme às condições es­tabelecidas (ilegalidade do ato, invalidade da norma por ele edi­tada, por incompetência ou por incapacidade, etc.).

Do ângulo material temos a questão da fixação de valores.

Através de princípios ideológicos fixam-se os limites de ação da autoridade e de sujeição do sujeito, no que diz respeito às condutas exigidas ou exigíveis. Ideologia, neste sentido, é uma forma de avaliação dos valores em jogo numa interação, que permite estabelecer hierarquia entre eles.

Através de princípios ideológicos fixa-se a legitimidade dos instrumentos de ação, no sentido de efetivar as condutas exigi­das ou exigíveis. A ideologia, assim, dá sentido, dá conteúdo sig­nificativo à relação autoridade/sujeito. Permite-nos dizer, por exemplo, se o desempenho da autoridade é liberal, fascista, co­munista, conservador, etc.

De posse deste material conceitual, resumidamente apresen­tado, desejamos agora encetar uma análise pragmática do tema em tela. Os passos desta análise são os seguintes:

a) determinação da situação comunicativa normativa, o que significa uma descrição do problema (objeto da interação) e das partes atuantes (editor e sujeito normativos);

b) tendo toda norma um aspecto cometimento (estabeleci­mento da relação autoridade/sujeito) e um relato (descrição da ação e das condições da ação), começamos por examiná-los na seguinte ordem: primeiro observamos quais os princípios ideoló­gicos que dão à relação autoridade/sujeito o seu sentido axiológico; segundo, discutimos, quanto às normas constitucionais pertinentes, o modo como aquela relação se manifesta (caráter e tipo de normas); terceiro, estudamos o relato ou conteúdo das normas.

2. O PROBLEMA DA INTERVENÇÃO

2.1 — Descrição do problema

Conforme a metodologia proposta, a intervenção deve ser encarada como uma interação. Daí se segue, inicialmente, uma indagação sobre a situação comunicativa que dá margem à in­tervenção, bem como sobre os agentes desta interação.

Quanto à primeira indagação, observamos que já por volta de 1920 ficava claro aos pensadores contemporâneos que a eco­nomia do laissez-faire chegava a um fim. A análise do capita­lismo de então mostrava a emergência em larga escala de cor­porações não controladas pelos seus proprietários, mas pelos exe­cutivos. Com isto, as sociedades privadas assumiam a forma burocratizada dos entes públicos, crescendo em complexidade. Assumiam elas também o poder econômico, provocando a sua concentração. Em consequência, o controle das relações econômicas em sentido lato, que no século XIX se limitava a exercer-se sobre as relações entre indivíduos (conflitos individuais) e entre os indivíduos solidários e o próprio Estado (dando margem a elencos de direitos individuais), assume uma proporção corporativa, aparecendo na brecha das relações entre os indivíduos entre si e destes com o Estado, as grandes corporações societárias.

A partir daí, a regulação das relações econômicas através de normas voltadas para o uso e para a propriedade dos bens individualmente considerados chega a explodir, deixando de ser eficiente ao nível do mero direito civil e comercial. As tensões (conflitos) tornam-se complexas, tendo por partes enormes or­ganizações, com evidentes reflexos para os indivíduos, que nelas entram marginalizados. Observa-se, então, que vem a crescer o deslocamento do sistema tradicional de mercado, onde o controle de preços, por exemplo, não se faz mais por meio de regras usuais (lei da oferta e procura), pois surge a possibilidade de domínio, pelo poder econômico, sobre o próprio controle (controle sobre controle), dando margem ao aparecimento de um poder econômico privado, paralelo ao poder político do Estado (o poderio das multinacionais nada mais é do que uma consequência exasperante desta tendência).

Neste quadro, instrumentos conceituais, como a antiga noção de interesse público, que permitiam o estabelecimento de parâ­metros para a atuação social, tornam-se muito abstratos, perdendo, pouco a pouco, a sua operacionalidade, pois passam a ser manipulados pelas grandes corporações, em seu próprio proveito, exigindo uma redefinição ao nível do direito.

Não é preciso, nesta linha, mostrar quantas foram e como ocorreram as modificações já ao nível do direito constitucional, especialmente no caso brasileiro. O aparecimento progressivo de dispositivos, nas constituições que se sucederam às transformações que referimos, refletindo as novas situações, é já um patente re­conhecimento de como o direito se viu afetado pela mudança social. Não vamos referi-las, para não tornar longa a nossa ex­posição.

Quanto aos agentes de interação, a situação descrita revela a participação, tendo em vista o direito constitucional, de basi­camente três ordens de atores: o editor normativo que é o Poder Constituinte e os sujeitos normativos que são a União e os su­jeitos econômicos cuja atividade se relacione com as normas editadas pela União. Vamos examinar cada um deles, procurando determinar-lhes o sentido axiológico de sua participação na in­teração normativa.

2.2 — O poder Constituinte e o sentido da intervenção

O editor normativo primário, isto é, o Poder Constituinte, prescreve no artigo 163 da Constituição, conforme a Emenda de 1969, que "são facultados a intervenção no domínio econômico e o monopólio de determinada indústria ou atividade, mediante lei federal, quando indispensável por motivo de segurança nacio­nal ou para organizar setor que não possa ser desenvolvido com eficácia no regime de competição e de liberdade de iniciativa, as­segurados os direitos e garantias individuais".

Nota-se, de início, o uso da expressão "são facultados". A norma constitucional tem aí o sentido de uma norma permissiva. Ao conjugar a permissão com a edição de "lei federal", o editor estabelece poder jurídico (autorização) para ingressar em rela­ções jurídicas, constituindo-as ou desconstituindo-as. A permis­são, do ponto de vista interacional, é uma forma curiosa de pres­crição, através da qual o editor ao mesmo tempo libera o endereçado (pode agir ou deixar de agir) e o vincula (ele passa a ter um poder, do qual não pode mais eximir-se: ele é compe­tente). Tendo em vista o aspecto vinculativo, o editor cuida, então, de determinar o sentido do poder. Este sentido pode ser apreciado, inicialmente, pelo conteúdo de permissão, no caso, a possibilidade de intervir.

No uso da palavra intervenção está contida uma determinação significativa de natureza ideológica. Observamos, assim, que esta expressão só tem sentido numa sociedade de economia mista. Isto quer dizer que, de pronto, está excluída uma interpretação marxista que exigiria uma estatização monopolista. Neste caso facultar uma intervenção seria supérfluo, pois nos quadros desta ideologia não há intervenção, mas direção direta e total. O uso de intervenção propõe, pois, a existência de uma atividade econômica privada. O problema é, então, medir a extensão da intervenção.

Aqui podemos levantar as seguintes hipóteses:

a) Uma ideologia não marxista, mas ainda assim, totalitá­ria, costuma colocar como limite (medida da extensão), de modo quase exclusivo, o aspecto eficiência, sujeitando a iniciativa privada ao interesse público, sem qualquer outra opção.

b) Uma ideologia socialista, não marxista e não totalitária, veria a intervenção como um planejamento global da economia, cujos limites estariam não apenas nos critérios de eficiência, mas também no respeito aos direitos individuais, vistos como esferas de autonomia do indivíduo em relação ao poder do Estado.

c) Uma ideologia neo-liberal, por último, veria a intervenção como um planejamento parcial, aliando-se o critério da eficiência com o dos direitos individuais.

Pela leitura do texto constitucional brasileiro, pode-se inferir que o editor normativo coloca-se nesta terceira posição, onde o Estado se assume como:

a) foco de poder centralizado, resultante do balanço entre os diversos conflitos de interesses sociais e econômicos;

b) corporificação de certos ideais de justiça e de interesse público, de acordo com a ideia de comunidade como um todo.

Quanto ao primeiro ponto (foco de poder centralizado) nota-se, por exemplo, nos artigos referentes à ordem social e econômica, o uso de formas predominantemente permissivas no que diz respeito ao que o Estado pode fazer (art. 161, art. 163 e seu parágrafo único, art. 164, art. 170), aparecendo as normas de obrigação/proibição como limitações à permissão e não ao con­trário. Vê-se, além disso, pelo art. 165, que se busca claramente um equilíbrio entre o capital e o trabalho, reconhecendo-se que, em certas áreas e setores, o Estado é um centro de referência para julgar sobre o equilíbrio entre a atividade econômica de fato desenvolvida e o grau de eficiência e justiça que ela deve ter (art. 161, art. 167).

Quanto ao segundo ponto (corporificação de ideais), está cla­ra a enumeração de princípios (art. 160) e a preservação dos direitos e garantias individuais.

Assumindo, pois, como faz, os princípios de uma ideologia neo-liberal, o editor normativo, em consequência, qualifica a ação do sujeito normativo União de um modo correspondente, que pas­samos a examinar.

2.3 — Sujeito normativo União e o sentido de sua atuação

O poder jurídico que se atribui à União compreende, nos quadros de uma economia mista e da ideologia neo-liberal, as se­guintes funções: prover (Estado provedor), regular (Estado re­gulador), empresariar (Estado empresário) e arbitrar (Estado ár­bitro) (Friedmann).

Quando falamos em Estado provedor entendemos que se deve prover um mínimo de bem-estar no sentido de implementar o bem-estar social de uma forma direta, por exemplo, através da transferência compulsória de certos benefícios, como os benefí­cios securitários para o trabalhador, o que significa a passagem do princípio de culpa para o de risco e a ideia de que o cidadão privado enfrenta riscos pelos quais não pode responder só, pois não tem controle sobre eles. Como os mecanismos de mercado não contêm embutidas fórmulas de controle das chamadas externalidades (que ocorrem quando alguém é afetado, positiva ou negativamente, pelos resultados de uma decisão da qual não to­mou parte) o Estado se vê na contingência de atuar sobre elas (cf. Celso Lafer, "Crescimento, igualdade e democracia", Jornal da Tarde, 1.10.77). Segue-se daí, não só a necessidade de prover, mas de também regular.

Por regular (Estado regulador) entende-se a interferência do Estado, restringindo a liberdade econômica dos indivíduos, nos seus objetivos e instrumentos. Por exemplo, pela restrição da liberdade contratual, pela mitigação da concentração indevida do poder econômico, pela proteção direta da economia nacional ao regular, especialmente nos países subdesenvolvidos, a entrada e a saída de bens e dinheiro, etc. (cf. Cesarino Júnior, "Direito Social Brasileiro", vol. I, cap. XVI).

O controle regulador pode dar-se de vários modos. Inicial­mente pela supervisão legal das organizações privadas, autori­zando-as, proibindo-as ou obrigando-as. Ou pelo estabelecimento de termos compulsórios de contrato em transações privadas, ten­do em vista o interesse público. Ou pelo controle do meio am­biente (água, espaço, incorporações, ecologia, etc.). Ou por leis restritivas do tipo anti-truste, para evitar a concentração do poder econômico. Ou pelo planejamento econômico nacional, na pers­pectiva de uma produção e distribuição mais justa e eficiente (cf., na bibliografia mais recente: Nelson Laks Eizirik, "O papel do Estado na regulação do mercado de Capitais", Rio de Janeiro, 1977; Eros Roberto Grau, "Planejamento econômico e regra jurídica", São Paulo, 1977).

Além disso, o Estado intervém ainda como empresário e este é um ponto básico para o tema em tela. Empresariar significa agir como empresário no lugar ou junto com a iniciativa privada. Nos quadros ideológicos do neo-liberalismo, a legitimidade desta função está baseada nos seguintes pontos:

a) Na crença de que o Estado empresário permite a ex­pansão econômica sem as desvantagens do monopólio privado e da burocracia estatal.

b) Na crença de que certas funções vitais, tidas como tais para a economia e independência da nação, não podem ser asse­guradas como convém pela empresa privada.

c) Na crença de que, para riscos grandes e a longo prazo, o capital privado tende a retrair-se, tornando-se deficiente.

d) Na crença de que as situações de emergência exigem um poder econômico fortalecido.

Como decorrência destes princípios legitimadores, a partici­pação empresarial do Estado não é medida apenas pela eficiência microeconômica, mas macroeconômica, regendo-se sobretudo por critérios de política econômica.

Isto significa que, mesmo em déficit ou sem realizar metas comerciais, ela pode ser valorada positivamente, por estar a serviço de uma política administrativa.

Uma última função, a arbitral, representa, no neo-liberalis­mo, a mais importante forma de legitimação ideológica da intervenção. O texto constitucional, como vimos, afasta-se da concepção liberal clássica, em que ao Estado cabia apenas a defesa e a administração da Justiça, onde a própria tributação era vista como um instrumento de financiamento de suas funções. Hoje, ao contrário, além disso, o Estado interventor é também um instrumento de redistribuição da riqueza.

Neste sentido, a ideologia neo-liberal impõe mudanças ra­dicais no princípio da divisão dos poderes, que afetam sobretudo a separação entre Legislativo e Executivo. A questão é hoje de como em que medida se deve repolitizar o Poder Executivo.

O princípio clássico da divisão dos poderes representou, a seu tempo, uma fórmula de distribuição da atividade política do Estado. Com ele, ao Legislativo foi atribuída a quota máxima de politização, o Executivo tinha uma politização reduzida e o Judiciário foi politicamente neutralizado (cf. Tércio Sampaio Fer­raz Jr., "A Ciência do Direito", cap. III). Com o advento do Estado provedor, regulador e empresário, o Executivo se repolitizou em escala maior, como condição mesma de sua atuação, crescendo o seu poder discricionário. Com isto, porém, o papel político do judiciário também se modificou, pois este passou a ser peça fundamental da função arbitral, em sentido largo, do próprio Estado. Esta função atinge de perto o sujeito normativo empresa privada e indivíduos perante ela.

2.4 — O sujeito normativo empresa privada

A grande peça de legitimação da atuação da empresa privada está localizada na independência política do Judiciário que não pode estar a serviço do Executivo nem do Legislativo, sob pena de romper-se o espírito neoliberal que preside o regime de economia mista.

O grande problema está em balancear a discricionariedade político-administrativa do Executivo, com a proteção legal de in­teresses econômicos legítimos. A ideologia neoliberal exige, nes­tes termos:

a) um controle da capacidade e da atuação provedora, re­guladora e empresarial, no sentido de uma clara definição dos seus limites e instrumentos;

b) a manutenção do princípio da igualdade de competição, sujeitando tanto o Estado quanto a Empresa Privada à respon­sabilidade legal, bem como igualdade na alocação de materiais e facilidades e nas formas de tributação;

c) uma possibilidade de avaliação não apenas econômica da atividade pública e privada, mas também de sua dimensão político-social.

Assim, sob o ponto de vista da legitimação ideológica da intervenção, a exigência de uma arbitragem despolitizada como garantia de equilíbrio, nos faz pressupor que a questão da in­tervenção não é um problema a ser examinado de um ângulo unilateral, mas uma espécie de jogo a três, onde o editor constitucional deve fornecer as regras do jogo e os sujeitos (União e privados) devem jogar conforme as regras postas. Para enten­der-se o jogo é preciso ter em mente que o comportamento interacional dos sujeitos não é simétrico não apenas nas intenções mas também nos instrumentos de ação. A União visa a metas não puramente econômicas, enquanto a empresa privada tende a reger-se por critérios de eficiência econômica. Esta assimetria conduz à atribuição à União do direito de intervir e monopolizar toda vez que esta eficiência é reduzida ou insuficiente ou quando os alvos político-econômicos da sociedade não são alcançados ainda que se constate uma possibilidade de ação eficiente por parte dos sujeitos privados.

Em consequência, porém, se atribui à Empresa privada a pos­sibilidade de exigir a sua quota na justiça distributiva em rela­ção à comunidade, dando-se condições para que as limitações à sua liberdade de iniciativa não exijam dela mais do que se exige da comunidade como um todo.

Esta possibilidade, em tese, é viabilizada a) por limitações expressas (controle da discricionariedade) e b) pela arbitragem politicamente neutralizada (Poder Judiciário). Como, porém, aquele controle, num regime de economia mista, se dá através de normas permissivas (atribuição do poder jurídico de intervir), o grande problema técnico-jurídico passa a ser como esta possi­bilidade se torna viável e em que medida pode ser fiscalizada. Isto nos conduz à análise dos instrumentos normativos da inter­venção no âmbito constitucional.

3. OS INSTRUMENTOS NORMATIVOS

A intervenção no domínio econômico é viabilizada ao nível constitucional sobretudo pelos artigos 163 e 170. Sua função é dar as condições de possibilidade para intervir e, ao mesmo tem­po, delimitá-la. A possibilidade é vista como uma brecha con­trolável no princípio geral da liberdade de iniciativa (artigo 160-1), o que faz da intervenção uma medida de caráter subsidiário. Neste sentido, o artigo 170 afirma que compete preferencialmente às empresas privadas organizar e explorar as atividades econômicas. O que se propõe, portanto, inicialmente, à discussão é saber como a possibilidade de intervenção deve ser exercida. A resposta, conforme a metodologia proposta, tem de ser dada em dois níveis correlatos: um de ordem e outro de conteúdo, o que atende à distinção entre o aspecto cometimento e o aspecto re­lato das interações normativas.

3.1 — O aspecto cometimento de interação: instrumentos de intervenção

Toda norma tem um relato (descrição da ação e de suas condições) e um cometimento (estabelecimento da relação auto­ridade/sujeito). O cometimento é obtido através dos operadores normativos (como "é obrigatório que", "proibido que", "faculta­do que", etc.), que dão à norma o seu caráter prescritivo (norma de obrigações, permissão, etc.) e por princípios ideológicos (princípio da divisão dos poderes, da subsidiariedade, etc.) que dão à relação autoridade/sujeito o seu sentido axiológico. Este úl­timo aspecto foi o que acabamos de apresentar.

Tendo em vista os operadores normativos, discute-se agora quanto às normas constitucionais que regulam a intervenção, a questão da competência, do exercício da competência e do seu controle.

Conforme o artigo 163, competente é a União, mesmo porque a intervenção, em princípio, deve ser feita por lei federal. Que significa isto?

Em tese, atendendo-se ao princípio da divisão dos poderes que aparece no artigo 10, VII, c e que nos fala na independência e harmonia dos poderes, deveríamos entender por lei federal lei ordinária. É verdade, que o artigo 155, II, dá competência ao Executivo para legislar por decreto-lei sobre "finanças públicas". Em termos estritos, porém, não se pode incluir a intervenção no domínio econômico como um caso de "finanças públicas". Como, entretanto, o artigo 163 pelo seu parágrafo único, fala da pos­sibilidade de se instituírem contribuições para o custeio dos res­pectivos serviços (referentes à intervenção), não há dúvida de que por aí se abre uma brecha na exigência de lei ordinária. Além disso, o artigo 170, ao facultar a exploração pelo Estado de atividade econômica é omisso quanto ao instrumento. Seria isto a possibilidade de utilização do decreto-lei?

A Constituição de 1946, ao falar de intervenção, falava tam­bém em lei especial, o que tornava mais rígido, em termos de liberalismo, o processo de intervenção. Esta exigência foi enfra­quecida na Constituição de 67 e na Emenda de 69, onde a pala­vra "especial" foi cortada, aumentando o arbítrio sobre o entendimento do texto e alargando as chances de intervenção. Quer-nos parecer, contudo, que, a manter a expressão "lei federal", não passou para o lado oposto, o que significaria uma quebra total com o princípio da divisão dos poderes, necessário à con­cepção de um regime de economia mista.

Mesmo admitindo-se que a intervenção se deva fazer só por lei federal, restaria, entretanto, a questão referente à possibilidade de se utilizarem leis-molduras ou leis gerais, caso em que na lei estariam fixadas apenas as linhas do conteúdo, deixando-se para o Executivo, por meio de Conselhos e Comissões, a tarefa de sua regulação detalhada. Também aqui, em princípio e nos quadros da ideologia neoliberal, este tipo de regulação não pode ser feito senão para executar a lei, não podendo aparecer regras que teriam de ser feitas na lei. Ou seja, as medidas de intervenção devem ser, portanto, dadas em lei, podendo caber a Co­missões e Conselhos (salvo quanto a penas: artigo 153, parágrafo 13 — individualização das penas) a regulação e a administração. Por exemplo, para a fixação de preços seria sempre necessário que a lei fornecesse os dados com os quais trabalharia a Comissão competente. Em todas estas questões, assim (em tese, o que significa, repetimos, nos quadros da ideologia assumida), é pre­ciso saber, quanto a atos interventivos, se a lei, ao atribuir ao chefe do Poder Executivo ou a entidade uma tal função, delegou função legislativa e se a entidade administrativa é estatal. Se a delegação foi feita pelo Legislativo, salvo exceções, houve infração ao princípio da divisão dos poderes. Se foi feita pelo Executivo a entidade não estatal, há delegação executiva e infração aos limites de atuação daquele poder.

Por isso tudo fica a afirmação entendida limitadamente, isto é, em tese, de que só por lei pode intervir a União. A medida da intervenção não pode ser dada nem por regulamentos, que só devem ser utilizados para adaptar a lei à atividade prescrita, sem modificar a atividade como tal, nem por avisos, que são normas dirigidas a funcionários públicos e que não podem pre­judicar terceiros, nem por portarias, que são normas concernentes a determinados serviços, nem por recomendações que são regras quase dispositivas desprovidas de sanção mas que, na prática, têm às vezes função impositiva pois seu descumprimento repercute no conceito de que goza o infrator junto à autoridade.

A exigência de que as medidas interventivas se façam por lei representam (e se justificam por isso mesmo), ao mesmo tempo, um fortalecimento da ação do Estado, em que o legislativo se faz solidário com a atuação do Executivo, dividindo com ele a responsabilidade, e uma garantia dos endereçados contra o arbítrio do poder.

Na prática, porém, estas exigências colocam problemas, como ainda veremos.

3.2 — O aspecto-relato de interação: delimitação do conteúdo

O aspecto-relato de uma norma corresponde à descrição da ação e de suas condições lógicas. O artigo 163 faculta a intervenção e o monopólio. O artigo 170 faculta organização e ex­ploração direta de atividade econômica.

Entendemos que intervenção deve ser entendida como gênero, no qual se incluem:

a) o monopólio;

b) a regulação indireta, determinando-se cláusulas que a iniciativa privada deve obedecer no seu livre exercício (permissão genérica com suas exceções);

c) organização direta, ou seja, obrigações/proibições diretas (abrindo-se exceções através de permissões).

O monopólio não se confunde com a exploração, pois pode haver exploração de dada atividade sem a cláusula de exclusividade, que caracteriza o monopólio. Não se confunde também com a organização direta, que pode ocorrer também sem a cláusula de exclusividade, como é o caso da exigência de nacionalidade brasileira para certas atividades.

Em todos estes casos, porém, há a exigência de indispensabilidade que é expressa e decorre da ideologia neoliberal nos re­gimes de economia mista. A indispensabilidade de intervenção deve ser demonstrada pelo legislador, no sentido de que se aten­de ao interesse público. Do mesmo quadro ideológico decorre a exigência expressa de respeito aos direitos individuais. No artigo 163 há ainda uma condição importante qual seja, a de que haja "ineficácia" da atividade privada no setor ou questão de "segu­rança nacional". E no artigo 170 fala-se no caráter "suplemen­tar" da participação do Estado.

A propósito destas exigências ocorrem as seguintes questões: uma no que se refere à extensão da indispensabilidade, outra no que diz respeito à intenção de termos como ineficácia, segurança nacional, suplementar, indispensabilidade, etc.

Quanto à primeira, a redação imprecisa do artigo 163 "são facultados a intervenção no domínio econômico e o monopólio de determinada indústria... quando indispensável por motivo de segurança nacional ou para organizar setor que não possa ser desenvolvido com eficácia..." — nos leva a indagar se o caráter de indispensabilidade se refere à intervenção em geral (o que in­cluiria os casos do artigo 170) ou apenas ao monopólio. Como o adjetivo indispensável está no singular e não flexiona quanto ao gênero, é possível dizer-se, como faz Manoel Gonçalves Fer­reira Filho ("Comentários à Constituição Brasileira", vol. III) que ele diz respeito apenas ao monopólio, podendo a União in­tervir quando haja outros motivos que não sejam segurança na­cional e ineficácia no setor — por exemplo, razões de justiça social, atendimento ao bem comum, interesse público iminente, etc. Pontes de Miranda, ao contrário, inclui a indispensabilidade e seus dois motivos expressos tanto para a intervenção quanto para o monopólio, argumentando em nome do interesse público ("Comentários à Constituição de 1969", tomo VI).

Esta divergência nos remete à segunda questão quanto à intenção dos termos e que abarca também os problemas supra referidos a respeito da expressão "lei federal". Seu fundamento é ideológico.

Do ângulo pragmático, devemos partir do princípio da interação. Isto é, a análise deve pôr em confronto os partícipes da interação constitucional: O Poder Constituinte, a União e a empresa privada, onde o primeiro estabelece as regras do jogo entre os segundos.

Nesta interação, observando-se quais as expectativas de ação/reação das partes, podemos dizer que da empresa privada se espera, conforme o pressuposto do princípio da subsidiariedade, uma atividade livre, em conformidade com o artigo 160-I que estabelece justamente a liberdade de iniciativa. Da parte da União espera-se, por conseguinte, uma interferência limitada e delimitada, onde a subsidiariedade é a regra geral. Esta limitação, contudo, é vaga, donde o aparecimento de outros princípios ideológicos como:

a) a intervenção deve visar à melhoria da atividade, não só no sentido da eficácia mas também da justiça e da paz social;

b) não se pode invocar o princípio da razão de Estado (ar­tigo 153-4.°);

c) e aqui está o grande problema — se o espírito ideoló­gico de Constituição é o neoliberal, no regime de economia mista, deve ser afastado o arbítrio do Estado, limitando-o ao máximo.

Ora, uma interpretação mais estreita da extensão da indispensabilidade torna elástica a intervenção, dando-lhe uma alta dose de incerteza, enquanto a interpretação mais abarcante, como a de Pontes de Miranda tende a exigir uma política jurídica de cartas na mesa, com uma clara delimitação das possibilidades de intervenção. Como na ideologia neoliberal, dado justamente este tipo de dúvidas, o papel do Judiciário deve ser fundamental, não pode ter sido outra a intenção do Poder Constituinte senão a de lhe dar condições para o exercício do juízo arbitral de modo que lhe seja possível, com maior grau de certeza, e controle da atuação do Estado. O que nos leva a entender que as delimita­ções do artigo 163 se referem tanto a intervenções quanto ao monopólio.

4. CONCLUSÕES

Esta interpretação funda-se num juízo ideológico que pro­curamos assentar no próprio texto constitucional. Ela procurou mostrar que não só a combinação dos conceitos revela problemas de valoração, mas, para além disso, que conceitos como o de indispensabilidade, segurança nacional, ineficácia, etc. são aber­tos a outras valorações que só se delimitam em virtude da supervaloração ideológica. Aqui surge, entretanto, um problema. A questão da ideologia vigente só pode ser resolvida pela práxis política, que lhe dá os contornos. Ora, se a ideologia só é reconhecível definitivamente pela práxis (fora dela só temos indícios), é esta práxis que decide em última instância.

Em termos desta práxis, aliás, o que se nota é que a emergência da ordem econômica como setor autônomo criou um sistema complexo para cujas peculiaridades os mecanismos cons­titucionais, todos voltados ainda para a organização política do Estado, não têm solução eficaz.

A ordem econômica autônoma introduz uma aceleração dos processos sociais, que não podem ser resolvidos à luz de meca­nismos de controle como, por exemplo, os direitos individuais. Estes mecanismos foram concebidos como instrumentos capazes de regular relações até certo ponto estáveis ou de reduzida velocidade mutacional. Trata-se de princípios genéricos, com conceitos abertos, cujo controle é remetido a princípios ideológicos que a práxis confirma ou desconfirma. Com isto, na prática da ordem econômica que exige decisões rápidas e imediatas, revela-se relativamente fácil dizer-se qual o fundamento da intervenção, mas extremamente difícil apontar em que casos ela não cabe. Em consequência, o que vemos é de fato, o Conselho Monetário Nacional que detém, por lei, o poder normativo em matéria de moeda, crédito e instituições financeiras, deixando para o Banco Central a tomada de resoluções, redação e publicação delas. E o poder de execução, que a lei atribui ao Banco Central, assume excessiva amplitude, que alcança até a própria norma a que deve ater-se o executor (Geraldo Vidigal, "Objeto do Direito Econômico", São Paulo, 1976, pág. 115).

Em conclusão, o moderno Direito constitucional, criado na dura experiência do século XIX, operacionalizou conceitos de na­tureza política capazes de fazer frente à emergência da sociedade de classes, onde a distinção entre governantes e governados se tornava flexível e não mais obedecia aos padrões familiares das elites por nascimento. Do mesmo modo, a mobilidade econômica de hoje que desequilibrou o papel do indivíduo como proprietário e agente econômico, está a reclamar novos mecanismos da inventividade do constitucionalista. Pois sem eles, permaneceremos nesta curiosa situação em que os verdadeiros limites constitucio­nais à intervenção estatal no domínio econômico são deslocados para a própria práxis do Estado, no sentido de que somos obrigados a ver como ele age para, então, saber o que dele se pode exigir.

Fonte: Ferraz Júnior, Tércio Sampaio; Coordenador Bastos Júnior, Cássio de Mesquita; Tendências do Direito do Trabalho Contemporâneo; volume I; 1ª edição, 1980; São Paulo; Editora LTR; pp. 69-86.

Corrigido por Sonia Silva Barros Dias.

 

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