Tercio Sampaio Ferraz Jr

Apresento o Tercio filósofo, jurista, constitucionalista, tributarista, concorrencialista e teórico geral do direito e do Estado, poeta, ensaísta da arte, mitologista, amigo, colega e professor.

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Publicações Científicas

02/08/2017 - Ética administrativa num país em desenvolvimento.

Tercio Sampaio Ferraz Jr.

Em junho de 1996, uma explosão num shopping center nas imediações da cidade de São Paulo provocou a morte de dezenas de pessoas e mais de uma centena sofreu ferimentos graves. Constatou-se depois que os encanamentos de gás para o centro de alimentação do local eram clandestinos, mal vedados e por isso formaram, sob o edifício, uma verdadeira câmara de gás, que explodiu. Advogados e peritos disputam sobre a imputação da culpa. De um lado técnicos-engenheiros que dizem não saber da origem de tantos canos. De outro, donos de lanchonetes e restaurantes que apenas mandaram puxar canos-extra para aten­der suas necessidades. E ainda fiscais da prefeitura que negligenciaram na fiscalização. Há suspeita de que estes fiscais tivessem feito vistas grossas como também se suspeita que os proprietários escondessem da administração do shopping os encanamentos clandestinos. Por todo o fato perpassa uma suspeita de negligência misturada com pequenas

corrupções e com a condescendência de técnicos mais capacitados. Haveria nessa complacência entre os agentes um problema de mentalidade? de mentalidades subdesenvolvidas?

Erhard Blankenburg, professor na Freie Universität Amsterdam, em um artigo sobre "Corrupção e Escândalo" (v. Corrupción y Control. Caracas : Perdomo. 1991. p. 51), nos mostra que a ima­gem que os homens de negócio têm do mapa do mundo divide-o em um grupo de países puritanos que desfrutam de uma honestidade perfeita: Europa do Norte e América do Norte pertencem a ele. Por outro lado, há países de economia pouco desenvolvida em que a corrupção parece alcançar, desde o suborno persistente em pequena escala (somas modestas, pre­sentes pessoais), os mais altos escalões políticos e administrativos.

A evidência histórica mostra, no en­tanto, que esta divisão não tem funda­mentos claros. Afinal, como diz o mes­mo autor, a Administração Pública na Prússia, tida como um tipo ideal de per­feita sobriedade, nunca foi tão correta e séria como sua idealização propõe. Sabe-se, por exemplo, que a classe média proprietária de terras praticou a evasão sistemática de impostos e que esta práti­ca era convenientemente ignorada pelos Landräte encarregados de cobrá-los. E, mesmo na atualidade, não faltam exem­plos de escandalosa corrupção nos paí­ses do norte europeu ou nos Estados Unidos. Não obstante, o brasileiro de classe média diria que nesses países a corrupção ao menos é punida, ao contrá­rio do que sucederia no mundo abaixo do Equador. Apesar do recente impeachment do Presidente da República, essa ideia persiste.

É meu propósito apresentar, em pou­cas linhas, uma reflexão sobre esse tema da corrupção, mormente da corrupção administrativa, a fim de esclarecer tal­vez estas projeções persistentes do ima­ginário social.

Corrupção tem a ver com percepções sociais. Estas percepções sociais são, por sua vez, importantes na formação das dimensões éticas da sociedade e, assim, do modo como os atos públicos são avaliados e julgados. Elas podem ser apresentadas na forma de estereóti­pos que são facilmente assimilados pela sociedade e mesmo por estrangeiros que com ela entram em contato. Num país subdesenvolvido não é difícil detectar esses estereótipos. Destaque-se, assim, por exemplo, a importância das rela­ções pessoais na escolha de muitos fun­cionários públicos. Embora a Constitui­ção do país exija concursos públicos para habilitação a cargos públicos, existem milhares de cargos chamados "de confiança", que são preenchidos por indicação pessoal. Estes funcioná­rios tendem a atuar com perspectivas de reciprocidade, fenômeno conhecido como "apadrinhamento", estabelecen­do-se uma relação de amizade e compadrio que pode envolver largos espectros: o amigo do amigo, a reco­mendação de uma pessoa importante etc. Quando essa relação não é possível, ela tende a ser substituída por redes informais em que o dinheiro conta. Isto é, à falta do padrinho ou do amigo, surge a compra direta do favor.

Esse pagamento em dinheiro de favo­res é, obviamente, ilegal e antiético. Não obstante, a corrupção não chega a ser percebida como tal quando o paga­mento é de valor pequeno e usual. .Aceita-se socialmente como uma espé­cie de compensação pelos baixos salá­rios de funcionário. Neste caso, como no caso das relações por apadrinhamento, uma suspeita de corrupção não teria por base a moral, no sentido kantiano, pois não viria de um imperativo categórico puro, mas, talvez, de um sentimento de justiça distributiva violada, em termos aristotélicos, no sentido de que uns teriam vantagens sobre outros, sem obediência às razões de uma igualdade proporcional. Esta percepção, no entan­to, vem acompanhada de sentimentos negativos, como a inveja, que desnaturam a reprovação moral da corrupção.

Para um bom entendimento destes sen­timentos confusos e dos correspondentes estereótipos éticos, seria interessante uma avaliação teórica da ética administrativa conforme seus tipos históricos.

Falar de uma ética da administração exige, inicialmente, uma delimitação da própria administração. No ocidente, como se sabe, a ideia de atribuir subjetividade a uma entidade abstrata chamada "administração" aparece apenas na ex­periência tardia do Direito romano; ga­nha contornos, porém, na Idade Média, por força da atribuição de personalidade jurídica à gestão permanente dos patrimônios monacais (das abadias) e depois pela separação entre as corporações de ofício e a personalidade de seus mem­bros. Daí seguiram-se duas tendências: nas ilhas britânicas, a personalização jurídica dos officia e o aparecimento da administração como conjunto de officia personalizados e marcados pelo ethos da eficiência e da legitimidade utilitária; no continente, a entificação da coletividade por meio de estatutos, donde a adminis­tração como abstração estatutária marcada pelo ethos da legalidade.

Destas duas tendências podemos ex­trair também dois tipos básicos de Es­tado como organização burocrática: o Estado-ente, isto é, como uma única pessoa jurídica constitucionalmente re­levante (caso da França, de Portugal) e o Estado-complexo-coordenado-de-entes, caso em que a personalidade jurídi­ca se atribui a diversos entes constituci­onalmente relevantes e sua coordenação exige tantas organizações administrati­vas quantos sejam aqueles entes (caso da Grã-Bretanha).

Assim, o Estado-entes complexos (Grã-Bretanha) é regido por um Direito comum (common law) de natureza pri­vada, sendo público tudo aquilo que pertence à coletividade. Já no Estado-ente único vê-se a organização como dotada de um Direito próprio (Direito público), com tendência a um caráter fortemente autoritário e à maximização do princípio quod principi placuit legis habet vigorem.

Na formação da Administração Públi­ca do Estado moderno observamos, as­sim, uma passagem das organizações so­ciais na forma da polis para amplas orga­nizações burocráticas. Na polis, política e administração não se diferenciavam, o ethos político administrativo tinha ainda uma dimensão conforme medidas huma­nas, sendo as virtudes dos dirigentes vir­tudes do tipo prudência, coragem, honra, glória, piedade etc. Já nas organizações burocráticas da Era Moderna, política e administração se separam, já pela exigên­cia posta por comunidades nacionais de serviços dotados de permanência, pro­fissionalismo, perícia técnica e cujo es­tatuto foge à medida humana, pois exige objetivos coletivos próprios, finalidades globais, distintas das individuais.

A ética da administração no Estado moderno, contudo, não foi desde logo marcada pelo ethos burocrático. Seus contornos iniciais definiram-se, numa primeira fase, com o absolutismo e com o despotismo esclarecido. Sua manifesta­ção mais importante é o Polizeistaat como Wohlfahrstsstaat. Neste ocorre uma espécie de convivência coordenada de várias entidades comunitárias de ser­viços voltadas para o bem comum (la­zaretos, casas de misericórdia, hospi­tais, escolas). No espírito dessa coordenação, o princípio ético diretor é a imagem do bom rei, do bom senhor, ao que corresponde a imitação como principal virtude cortesã. Administrar exige honra ou disposição para manter a palavra e os próprios princípios, magnanimidade ou disposição à clemência, magnificência ou liberalidade, disposi­ção de estar acima das mesquinharias do cotidiano. Esse ethos administrativo, po­rém, é ligeiramente diferente no conti­nente e nas ilhas britânicas.

Nas ilhas britânicas, em que o Estado é do tipo ente complexo, regido pelo Direito comum (common law), de na­tureza privada, o sentido público dessa ética administrativa tem por base o bem comum como aquilo que pertence à coletividade, sendo o Fisco um ente a serviço da Coroa na administração dos bens desta. Já no continente, a Coroa assume desde logo um caráter de Direi­to público, sendo que o Fisco aparece como um ente de gestão dos bens do Estado, isto é, da coletividade, coman­dado pelo aparelho de poder do Execu­tivo. Segue-se que a base da ética admi­nistrativa no continente é o bem comum como bem do Estado, isto é, identifica­do com a Coroa. Com isso, o Fisco alarga suas funções, mas ocorre, simul­taneamente, uma confusão entre o inte­resse da Coroa e o interesse da comu­nidade.

Mais tarde, este alargamento do espa­ço público conviverá e, depois, entrará em conflito com o alargamento da soci­edade civil vista como um grande mercado. E com isto chegaremos, no con­tinente, à Revolução Francesa e ao ad­vento do Estado burguês. Afinal, a so­ciedade se tornara de tal modo comple­xa que o sistema de poder teria de se diferenciar.

Assim, grosso modo, o século XIX conhecerá o advento da administração estatal stricto sensu como algo distinto do governo e, por consequência, a separa­ção entre política e administração. O próprio princípio da divisão dos poderes funcionará como um instrumento de neu­tralização política da administração, per­mitindo uma espécie de controle do arbí­trio público no exercício do governo. Na administração isto significará a preva­lência da legalidade, donde a adminis­tração como organização sob império da lei e aparecimento do Direito adminis­trativo como um ramo autônomo.

Em contraposição à ética do bom rei, senhor do interesse coletivo e do patrimônio estatal, surge uma ética da legalidade. Com respeito a isso surgem duas importantes tendências no conti­nente: a alemã e a francesa.

Na Alemanha do século XIX, o poder do governo (Regierungsgewalt) tem seu princípio positivo nos interesses cuja prossecução lhe é deferida. Os particu­lares têm o direito de que seja omitida, por parte do Estado, enquanto governo, qualquer atividade que prejudique a esfera da liberdade deles. Fora desses limites, tudo o que for requerido pelo bem comum é consentido à. iniciativa do governante, o qual, nesse âmbito, é "li­vre". Assim, as leis constituem os limi­tes da liberdade de ação da administra­ção, razão pela qual esta não é livre nos mesmos termos em que o é o Legislativo. Dentro dos limites impostos pelos direi­tos de cada membro da comunidade estatal, escreveria Otto Bähr em 1864, os órgãos dirigentes desfrutam de uma atividade livre mediante a qual, e segun­do o seu próprio juízo, eles são "chama­dos" a realizar os fins da comunidade (donde a noção de Berufung). Em con­sequência, é na própria administração, como atividade essencialmente livre, que se manifesta a vida própria e positiva do organismo estatal. Neste caso, a ética da legalidade aparecerá como cura do bem público como se se tratasse de um tutor a quem coubesse representar o bem pessoal do pupilo, tendo o Direito e a lei como seus limites.

Na Alemanha, portanto, a ética da le­galidade tem por base a administração como atividade livre nos limites da lei, na prossecução do interesse público. Em suma, a ética germânica da legalidade verá a administração como um poder do Estado essencialmente livre nos limites da lei, isto é, dos direitos dos cidadãos por ela traçados. Só autorizado pela lei prévia pode o administrador exigir o sacrifício daqueles direitos. Mas quanto ao mais, pode realizar tudo quanto jul­gue necessário à prossecução do bem público (Gesetzmässigkeit der Verwaltung im weiterem Sinn - Othmar Bühler: Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, 1914, p. 153).

Destarte, a ética da legalidade prussiana passa a ter um sentido autoritário, pelo qual mesmo no campo deixado livre ao administrador, este não deve guiar-se por caprichos ou interesses pes­soais, mas pela moral, pela Sittlichkeit e pela adequação ao dever a ser cumpri­do. Como, porém, aquele campo de liberdade, pela complexidade das tare­fas do Estado, se alargasse, seguiu-se a necessidade de que o legislador, cada vez mais, regulasse até os mínimos de­talhes, donde a tendência em aproximar legalidade e Sittlichkeit - gesetzmässige Verwaltung im engeren Sinn - em que a liberdade de apreciação (Ermessen) é vista como exceção.

Na França, o alcance do príncipe de legalité foi diferente. A lei foi vista como "condição" e não apenas como "limite" da atividade administrativa. Esta, qualquer que fosse o seu objeto e os seus efeitos, quer interferisse com os direitos dos administrados quer tivesse efeitos fora desse campo, só poderia exercer-se com fundamento na lei. O primário e essencial é a norma legal. Assim, nunca haveria um freies Ermessen, mas este estaria difuso em todos os atos admi­nistrativos. Em consequência, é o pró­prio legislador que concede ao adminis­trador a margem de livre apreciação, cujo sentido não pode ser controlado pelos tribunais, salvo quanto à forma, não quanto ao mérito do conteúdo. Segue que a observância da legalidade se torna mais formalista e, assim, mais flexível por via da interpretação. Destar­te, a ética da legalidade à moda francesa cria a hipótese de que dentro da lei é "sempre" possível encontrar variações, assumindo que essas variações são, por definição, permitidas. Daí a ideia de que legalidade se aproxime de cumprimento formal do dispositivo e a aproximação entre Sittlichkeit e formalismo.

No século XX, porém, o advento do chamado Estado interventor (na vida econômica e na vida social) acabou por alterar a ética da administração. No lu­gar da ética da legalidade, tanto na ver­são prussiana como na versão francesa, entra uma ética econômica (Wirtschaftse-thik) francamente dominada pelo utili­tarismo: a administração como gestora do desenvolvimento social e econômico.

Não se trata mais da administração do Estado nas suas funções clássicas-Estado regulador, árbitro, gendarme - mas de uma administração chamada a desempenhar funções muito mais intru­sas, como protetor e agente econômico direto, que controla como acionista prin­cipal ou único uma boa parte de importantes empresas do país.

Esta intervenção estatal se realiza por um emaranhado de regras que prevêem requisitos e condições para a obtenção de vantagens fiscais, concessões, finan­ciamentos, proteções alfandegárias, e que estabelecem procedimentos para os funcionários, aos quais se atribuem competências ainda marcadas pela legalidade, mas carregadas de um forte com­ponente discricionário.

O fundamento ético dessa administra­ção intervencionista não é mais a sittliche Gesetzmässigkeit, no sentido de uma ética de convicção, mas a moral da conveniência e da adequação, no senti­do de uma ética de resultados (Zweckethik). Isto é, a legalidade deixa de ser o núcleo ético da administração, tornan­do-se apenas um freio que direciona os procedimentos guiados pela exigência de bons resultados.

Em países em desenvolvimento, como o Brasil e outros países latino-americanos, o advento desse Estado intervencionista e da correspondente Zweckethik na administração veio marcado por al­gumas peculiaridades históricas.

A primeira e mais importante delas está em que nesses países uma ética da legalidade nunca chegou a fortalecer-se decisivamente. Não que neles não se conhecesse o princípio da legalidade. Este foi aceito e proclamado desde os primórdios do século XIX, à imitação mais forte da legalidade administrativa francesa. Contudo, a ética que continu­ava subjacente ao formalismo legal era muito mais de contornos absolutistas. Mesmo atuando formalmente com a lei, o administrador conservava nos seus atos as qualidades marcantes do paternalismo, da magnanimidade senhorial, do compadrismo, da amizade etc. As­sim, aos olhos dos administrados, mes­mo uma administração sob o império da lei aparecia muito mais como um pai, bastante imprevisível, irascível, mas influenciável e de coração brando, com cuja magnanimidade se podia contar, apesar de tudo.

Ora, a ligação entre a ética administra­tiva absolutista com a ética da adminis­tração gestora da intervenção na econo­mia e da promoção do desenvolvimento sem passar por uma ética da legalidade gerou uma situação muito peculiar. Com um enorme contingente de funcionários escolhidos para cargos de confiança por ato discricionário do supervisor, a admi­nistração admite entre os funcionários e seus padrinhos relações de companhei­rismo político, amizade, compadrio, relações estas decisivas para sua estabilidade. Assim, as decisões admi­nistrativas, mesmo no âmbito da legalida­de à moda francesa, admitem certa flexi­bilidade, que coloca funcionários e cida­dãos dentro de uma rede de favores recí­procos, de tal modo que o bom êxito numa operação proposta seja visto como um favor do funcionário e não como resultante do mérito legal. Isto exige a construção, por parte das empresas, de verdadeiras redes de relações pessoais de confiança, que não são percebidas como violações à ética administrativa. Ao contrário, o comportamento estrita­mente legalista é visto como prejudicial ao bom êxito dos objetivos econômicos e, por conseguinte, como falta de solida­riedade e compreensão.

Nesse quadro, os pagamentos por fa­vores em quantias módicas não são perce­bidos como corrupção, mas como forma indireta de complemento salarial e, deste modo, "tolerados" eticamente. Só quan­do as quantias ultrapassam o módico, superando o usual e o costumeiro, é que surge a consciência da extorsão e a per­cepção de quebra da justiça distributiva.

Há que se observar, ademais, como um reforço social desta ética administra­tiva absolutista — intervencionista, que, nos últimos cinquenta anos, a corrupção tolerada significou uma certa ascensão econômica para a classe média, desem­penhando uma função econômica que cobria uma deficiência estrutural do sis­tema que não era de livre concorrência.

Ao lado desta corrupção endêmica, que cumpre uma função redistributiva e irre­gular em face da massa mobilizada no desenvolvimento econômico e que atin­ge funcionários de nível médio, respon­sáveis por pequenos contratos, permis­sões de construções, concessões e outros serviços administrativos rotineiros, e que é tolerada por uma ética administrativa paternalista e intervencionista, há tam­bém o caso de grandes fraudes na com­pra de bens e serviços "pelo" Estado e "do Estado".

Neste caso, uma ética paternalista, em que as exigências formais da legalidade são frágeis, e que privilegia o prestígio pessoal, variável e instável, a notorieda­de das pessoas que cometem tais atos de corrupção as sujeita ao rumor social e ao escândalo. Mas as correspondentes denúncias dependem muitas vezes da rentabilidade política para o denuncian­te, suas vantagens pela exposição na imprensa escrita e falada. Uma ética que valoriza as disputas pessoais e as rivali­dades, o arrojo e a audácia em detrimen­to da segurança e da certeza, tende, no entanto, não a tolerar, mas a justificar tais corrupções como coisa dos senho­res, assunto alheio aos súditos. Segue daí que, muitas vezes, tais fraudes, se denunciadas, têm punidos apenas os culpados menores, os bodes expiatórios, cujo castigo serve para apaziguar os escândalos (cf. La corrupción al servicio de un proyecto político económico, por Ruth Capriles Mendez, in Perdono -Capriles, Corrupción y control, Caracas 1991, p. 42).

Por fim, há de se perguntar se o pro­cesso de globalização da economia, se a forte tendência à privatização, se a retração do intervencionismo estatal não le­varão os países subdesenvolvidos a uma alteração na sua ética administrativa. De qualquer modo, o fato de que a ética da legalidade tenha sido historicamente sal­tada sem ser assimilada pelo erhos ad­ministrativo desses países lança para o futuro uma interessante indagação sobre como serão formados os princípios éti­cos de sua administração quando a fase intervencionista tiver sido superada.

Fonte: Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política – Janeiro-Março de 1998, ano 6, n 22, RT, São Paulo, pp. 38-43.

Revisado por: Antônio Jerônimo Rodrigues de Lima.

 

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03/11/2011 - Contrato de Fornecimento Contínuo e a Lei 8.666/93 - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Constituinte - Regras para a Eficácia Constitucional - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Anterioridade e Irretroatividade no campo Tributário - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - A definição de produtos sem-elaborados e os limites da ficção jurídica - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Agências Reguladoras: legalidade e constitucionalidade - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Allegro ma non troppo - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Os desafios para a nova Constituição - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Holocausto judeu ou alemão? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Restabelecer a justiça - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Direitos humanos – o que fazer? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Corrupção – o Satã brasileiro? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Como regular agências reguladoras? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Lei antitruste - um problema econômico do Ministério da Justiça - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - A cobrança dos inativos é inconstitucional? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Hora das políticas múltiplas - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - A greve dos servidores é ilegal? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Contra o Terror, a Lei - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Governo e Consenso - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Vale a pena votar? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Uma política de avanços e recuos - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Um livro muito além das modestas intenções do autor - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Terrorismo de Estado de Direito - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Rumo à redemocratização - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Poder central - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Pelé e o significado do voto - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Os direitos humanas também são relativos? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Os Cordões da Bolsa – Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - O jogo do poder - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - O Executivo e a Tecnocracia - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - O dilema americano - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - O imperativo da legalidade - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Igreja e Ideologia - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Essas leis são sérias? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

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25/10/2011 - Ciência e Política - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

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23/08/2011 - Saúda o Novo Diretor - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

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23/08/2011 - RICHARD WISSER, Verantwortung im Wandel der Zeit — Mainz, v. Hase & Koehler Verlag, 1967 — 234 págs. - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - RICHARD WISSER – Martin Heidegger im Gespräch – Edição: Verlag Karl Alber – Freiburg-München – 1970 – 80 páginas. - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

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23/08/2011 - FRITZ-JOACHIM VON RINTELEN – Contemporary german philosophy, an its background. Coleção: Mainzer philosophische Fouschungen, editada por G. Funke, vol. 11. Edição H. Bouvier u. Co. Verlag-Bonn – 1970

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23/08/2011 - Competência Tributária Municipal - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - LAFER, Celso – A reconstrução dos direitos humanos (Um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt) – Companhia das Letras, 1988, 406 págs. -Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Revisão e apresentação do livro Legitimação pelo procedimento de Niklas Luhmann - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

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