Tercio Sampaio Ferraz Jr

Apresento o Tercio filósofo, jurista, constitucionalista, tributarista, concorrencialista e teórico geral do direito e do Estado, poeta, ensaísta da arte, mitologista, amigo, colega e professor.

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Publicações Científicas

19/08/2014 - Indício e prova de Cartel

Tercio Sampaio Ferraz Jr.

REUNIÃO DO CONSELHO SUPERIOR DE ASSUNTOS JURÍDICOS E LEGISLATIVOS (CONJUR), REALIZADA EM 27 DE MARÇO DE 2003, NA SEDE DA FffiSP/CIESP. O RELATOR ENVIOU O TEXTO DE SUA PALESTRA. AS INTERVENÇÕES, NA PARTE DEDICADA AOS DEBATES, NÃO FORAM REVISTAS POR SEUS AUTORES.

CELSO LAFER - Abrindo os trabalhos homenageia dois ilustres amigos e advo­gados, que faleceram, recentemente. O Professor Sérgio Pitombo, que trabalhou na Casa e foi colega de Faculdade. Pessoa de grande talento, prematuramente faleci­do. Ainda se refere ao grande advogado, Teotônio Negrão, prócer da classe, tendo dirigido a Associação e cuja atuação, aqueles que tiveram a oportunidade de, com ele privar, reconhecem e, neste momento, pensa que, em nome de todos, presta esta homenagem.

MIGUEL REALE JÚNIOR - Sugere que se oficie às famílias, dando conta dessa manifestação do CONJUR.

CELSO LAFER - Agradece a sugestão do conselheiro Miguel (Reale Júnior) afir­mando que, assim, se fará.

Pede ao Professor Tércio (Sampaio Ferraz Júnior) que dê início à sua palestra, sobre "Indício e Prova de Cartel"

Colusão e cartel

Toda conduta colusiva aponta para um jogo conjunto na relação entre concor­rentes. Mas nem toda colusão é cartel. Desde Coase aceita-se que as relações na li­nha vertical entre produtor e distribuidor acarretam custos enormes: custos de transação. Por isso, a tendência é a sua eliminação ou diminuição, fazendo acordos. No plano horizontal, pode haver acordo sobre preços, quantidades a serem produzi­das ou repartição de mercados que visem a fins considerados legítimos: por ex. a proteção contra crises conjunturais e dentro dos limites estritamente necessários a esse objetivo, isto é, a sobrevivência e não a dominação do mercado. Ou acordos que visem a evitar a a dispersão de preços (existência de vendas muito dispersas e realizadas em regiões distantes e isoladas). Com isso, muitas vezes os preços são excessivos, ou a oferta é superdimensionada. Para benefício do consumidor acon­selha-se, até, uma indicação (acordada) de preços (sugeridos), o que permite uma melhor visualização da demanda. Outras vezes admite-se acordo para evitar situaçõ­es de grande desigualdade entre concorrentes, o que viabiliza a concorrência( acor­do do tipo volume total).

Aqui vamos tratar das colusões que visam à dominação de mercado no plano horizontal. Nesse sentido, nos interessa a manifestação de cartel (coordenação ho­rizontal de condutas) e não o truste (coordenação vertical).

Quanto à dominação, é preciso reconhecer que a palavra dominar não tem um sentido técnico capaz de constituir um termo próprio do direito concorrencial. Uma definição jurídica de dominação de mercado pode ser encontrada, por via aproximativa, no que a Lei nº 4.137/62, no seu art. 5°, chamava de "condições monopolísticas" referindo-se àquelas condições "em que uma empresa ou grupo de empresas contro­la em tal grau a produção, prestação ou venda de determinado bem ou serviço, que passa a exercer influência preponderante sobre os respectivos preços".

A dominação de mercado também encontra subsídios para uma definição no art. 3° da mesma lei, em que se dispunha sobre a situação na qual "em relação a uma em­presa exista um restrito número de empresas que não tenham condições de lhe fazer concorrência num determinado ramo de negócio ou prestação de serviços...". No caso do art. 5° o indício relevante para apurar o domínio é a possibilidade de influên­cia preponderante sobre os preços, o que significa, em termos do art. 3°, que a com­petitividade é limitada, não significativa e até inexistente. Por meio destes dois textos legais, a dominação está pois ligada à ideia de influência preponderante no sentido de controlar preços por força de limitada ou inexpressiva competitividade. Embora revogada, a Lei nº 4.137/62 nos oferece, pois, uma pista importante.

Note-se que o poder de elevar preços acima ou de diminuí-los abaixo dos níveis de competitividade é uma ocorrência econômica normal nas relações de mercado. É o que os economistas chamam de poder de mercado. Qualquer empresa, num certo limite, e num grau de aproximação relativo do ideal de concorrência perfeita, goza desse poder. A lei não trabalha com uma noção de concorrência perfeita, mas supõe que há poder abusivo quando sua atuação vise à dominação de mercado no sentido de uma influência preponderante capaz de permitir distorções do tipo con­trole de preços ou de limitação unilateral da competitividade. Ou seja, a ideia de que a dominação caracteriza abusividade do poder econômico não se confunde com o mero exercício de poder de mercado, mas aponta para possíveis distorções localizadas na redução da eficiência econômica e/ou no prejuízo dos consumido­res, bem como dos demais princípios da Ordem Econômica. A dominação é sinto­ma de abuso porque provoca esse tipo de desvio de finalidade.

1. Pela legislação brasileira (Lei n° 8884/94), a caracterização do cartel como infração exige uma determinada conduta e a demonstração do efeito que ela provoca na concorrência (dominação de mercado, eliminação de concorrência, aumento ar­bitrário de lucros, abuso de posição dominante).

É hoje conclusão pacífica na doutrina e na jurisprudência brasileiras que a estrutu­ra da infração concorrencial exige o abuso, isto é, que a prática, em si normal e até re­gulamentar, não a caracteriza, exigindo-se a produção de certos efeitos, como a domi­nação de mercado. Não há práticas, per se, infrativas. Donde a investigação do cartel ter de haver-se com a investigação da conduta e do efeito que ela produz.

2. Quanto à conduta, diz-se que cartel é acordo entre empresas concorrentes, tendo por objeto a fixação de preço ou a divisão do mercado, podendo haver car­tel também para lançamento de novos produtos (por exemplo, combinação para lançamento conjunto), sobre a qualidade de produtos ofertados (por exemplo, manter uma tecnologia, até que todos tenham acesso a ela) etc.

Esse tipo de prática na linha horizontal pode ocorrer tanto por meio de acordo expresso ou por meio de comportamento paralelo intencional ou acordo tácito. As duas práticas são abarcadas pelo art. 21 - I da Lei 8884/94.

Acordos expressos podem ter por conteúdo a troca de informações sobre polí­tica de preços (cujo indício, por ex., está no preanuncio de elevação de preços, fei­to geralmente pelo líder, para que os demais acompanhem).

A demonstração dessa prática exige certos requisitos de existência do acordo.

O primeiro está na no intento de dar durabilidade e extensão suficiente ao vínculo (fixar preços de acordo com concorrente). Sua demonstração se dá pela convergência expressa, verbal e escrita, das vontade (e não pela forma). Daí a importância de en­contros furtivos, como um almoço, mesmo com objetívos meramente sociais.

Essa preocupação levou a legislação brasileira a inserir um art. 35 um parágrafo 2o e 3o bem como o chamado acordo de leniência (art. 35 B).

Como esse tipo de prova é muito restritivo à descoberta da prática, surgem pro­blemas que a atuação da SDE conduz a abusos, sequer se valendo de indícios. É o problema de se considerar como indício a simples reunião ou a mera associação entre concorrentes e até as reuniões ocorridas em associações de classe. A jurispru­dência do CADE tem rechaçado essa interpretação.

Na verdade, o cuidado está em se mostrar, primeiro, que haja efetivo poder de mercado e efeitos eficazes sobre a concorrência (o mero acordo entre duas padari­as num universo de centenas ainda não qualifica um acordo). O que é preciso exa­minar é se do acordo resultam: a estabilidade e o conteúdo que torna previsível a política empresarial das empresas envolvidas, de modo a produzir riscos à concor­rência (análise estrutural).

Ocorre, muitas vezes, que é usual que empresas se encontrem em reuniões (por exemplo, em local como o sindicato patronal) e até façam atas dessas reuniõ­es ou que na associação estejam depositadas informações sobre preços e políticas de concorrentes. A requisição compulsória desses dados levanta a complicada questão de se a associação ou as empresas estão obrigadas a entregar esses dados ou se isso equivaleria a uma auto-incriminação. Na jurisprudência americana, ninguém pode recusar, individualmente, a ceder os dados alegando a auto-incriminação da empresa, só a incriminação da própria pessoa.

Também se levanta, juridicamente, a questão das relações contratuais de fato e sua identificação. Nesse caso, importante é a identificação da relação de fato em matéria concorrencial, por exemplo, ou por serem expressa ou pelo chamado pa­ralelismo de conduta.

3. No caso de divisão de mercados, por ex., a mera prática de dividir não é ain­da indício de cartel. É preciso verificar se ela pode ser justificada por uma racionalidade econômica, geradora de ganhos de eficiência (exemplo típico, é o mercado automobilístico, com os distribuidores divididos, ou as redes de franquia). Portan­to, o primeiro requisito de indício de cartel é um comportamento (divisão do mer­cado) que não tenha uma explicação racional (aumentar a eficiência), salvo a estra­tégia mesma de restringir a concorrência (exemplo, evitar "guerra" de preços ou diminuições de fatias de mercado): a única explicação da conduta seria, então, o acordo do cartel.

4. No caso dos preços, é preciso identificar a existência de uma formação con­junta e combinada, bem como de uma regra para o seu reajuste. O mero paralelis­mo (seguir o líder) tanto na fixação de preço como de critério de reajuste, não é ainda indício. O indiciamento econômico exige a demonstração da artificialidade (combinação) das regras, contra uma natural espontaneidade das leis de mercado. Essa artificialidade, por presunção, leva a uma fixação de preços superiores aos que seriam obtidos num mercado concorrencial.

5. A artificialidade enseja uma explicação irracional para a conduta, em face das leis de mercado. A irracionalidade a ser apontada deve ter justificativa única. Isto é, se a conduta tiver, ainda que hipoteticamente, outras motivações possíveis, não es­tará caracterizado o indício de cartel. Por exemplo, os preços sobem regularmente e em percentuais próximos. Mas isso pode ser explicado pela alteração dos preços internacionais. Essa última possibilidade descarta a presunção de que os aumentos tenham sido combinados.

6. Do mesmo modo, a recusa de negociação nas mesmas condições em que a em­presa normalmente transaciona no mercado (discriminação de preços) não é, sozi­nha, um indício de cartel. Pois pode estar associada a eficiências (otimização e orga­nização de redes de distribuição, impedimento de condutas oportunistas). A investi­gação antitruste tentará mostrar que a discriminação de preços (por exemplo, por ta­belas sujeitas a descontos variáveis conforme o cliente) está associada a uma ilogicidade econômica, não tendo outra explicação a não ser o acordo de cartel.

7. Num oligopólio, a logicidade das condutas mostra que as decisões estratégi­cas (longo prazo) e as de política comercial (curto prazo) são interdependentes e as empresas têm de reconhecer esse fato. Por consequência, há, no oligopólio, uma tendência recíproca a considerar os comportamentos rivais, o que aproxima os resultados delas (paralelismo de conduta). Daí a criação de rotinas, preços ten­dentes à rigidez em face de moderadas alterações de demanda e de custos, e ex­pectativa de que qualquer redução de preço será prontamente contraditada. Para evitar conflitos, mormente nos reajustes de preço (guerra de preços), o recurso justificável é a liderança e o injustificável é o acordo explícito. A liderança é reco­nhecida como aceitável (legal) quando se dá por empresa dominante (por hipóte­se, que decide com independência), embora num mercado oligopolista equilibra­do, essa hipótese não seja sempre presumível. Nesse último caso, a conduta normal (lógica) é a liderança chamada colusiva, que se baseia em outros fatores: a em­presa com custos mais baixos, a empresa historicamente introdutora do produto é a que sai na frente. De qualquer modo, a liderança (colusiva) deve ser clara, siste­mática e unânime. No reajuste de preços, o fenômeno da liderança se explica na medida em que, diante de condições já identificadas por todos, há um momento em que o preço se torna insuportável em face dos custos e o risco maior seja o de que o temor de não ser seguido implique inércia (ausência de reajuste e prejuízo certo): o líder reajusta os preços com a convicção de que será seguido e o não acompanhamento do líder é sinal desencadeador de guerra de preços. Ora, nessa situação, quem não é líder tem medo de sair na frente. Não obstante, se o fizer, isso pode ser sinal de que houve combinação.

8. Características usuais de ausência da liderança colusiva (indício de cartel): a empresa líder anuncia mudanças nas tabelas com demasiada frequência (mesmo para aumentos modestos de lucro) que não poderiam ser percebidas pelos demais como condições usuais de reajuste, pois só diante de alterações significativas, que, supostamente, todos percebam, é que o reajuste faz sentido. Em geral, o anúncio normal do reajuste é público e envolve satisfação aos clientes, mostrando uma ten­dência de todas as indústrias. Se for oculto ou disfarçado, sem explicações razoá­veis para os clientes, levantará suspeita de cartel.

9. Quando não há liderança (dominante ou colusiva) e a liderança é do tipo barométrica (ora uma, ora outra empresa), o comportamento usual (lógico) é de que a) as decisões nem sempre são seguidas ou b) se seguidas, podem ser retardadas, esperando alguns "para ver o que acontece" e c) podem, às vezes, ser rejeitadas pe­las demais. Ao contrário, um comportamento uniforme de acompanhar o líder barométrico levantará suspeita de cartel.

10. Em síntese, qualquer conduta que destoe das explicações usuais e economi­camente racionais para o chamado paralelismo consciente de preços pode ser to­mado como indício de conduta cartelizadora.

Parte dedicada aos debates

CELSO LAFER - Agradece ao Professor Tércio por sua esplendida exposição, so­bre um tema tão importante e complexo.

MIGUEL REALE JÚNIOR - Afirma que a exposição, muito interessante, abriu vá­rias frentes e que existem diversos problemas a serem discutidos, mas não irá fazer qualquer paralelismo. Cita, quanto à estrutura, a figura da infração, seja a administrativa, seja a penal, em que deve haver a conduta e a finalidade. A seu ver, tanto num caso, como no outro, há uma infração de perigo concreto e não de perigo abstrato. Ou seja, é necessário que a conduta vise a dominação de mercado, mas com a potencialidade de causar o dano. Nesse sentido é uma infração de perigo concreto. Na lei penal, prossegue, se tem uma infração de resultado, mas de peri­go, também. Porque, na Lei nº 8.137 se estabelece, no Art. 4°, Inciso I: abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência, mediante ajuste ou acordo de empresas. Aí, diz, exige-se um resulta­do. Curiosamente, a Lei n° 8.137, tanto no campo do Direito Tributário, quanto no Direito Econômico, pune a infração, com o seu resultado e de resultado cortado. Ela pune a tentativa, o quê não precisaria, porque no Inciso II diz: formar acordo, convênio, ajuste, aliança, entre ofertantes visando a fixação artificial de preços ou quantidade, o controle regionalizado de mercado. São formas do abuso de poder econômico, que levam ao domínio de mercado. Aqui se estabelece uma relevância penal antecipada, não sendo necessário que haja a obtenção do resultado abuso. Basta que a ação tenha sido praticada, visando tal coisa. Mas este visar tem de car­regar consigo, a potencialidade para causar o dano. Portanto é uma figura de peri­go concreto. Entende que, por serem figuras de perigo concreto, tanto a da infra­ção administrativa, como a do Inciso II, o que há, com relação ao elemento subjetivo, não é uma responsabilidade objetiva. Quando a Lei nº 8.884 fala em indepen­dentemente de culpa, interpreta que, por ser a figura, de perigo concreto, e possí­vel à prova em contrário, da inexistência do dolo. Porque todas as figuras descritas na Lei n° 8.884 são dolosas e não há, nenhuma, culposa. E nem poderia haver infra­ção administrativa, contra a ordem econômica, de caráter negligente. Existem figu­ras dolosas.

Entrando especificamente, na questão dos indícios, observa que ele se constitui, a partir de um fato conhecido e, através da lógica e da experiência comum, alcançar o conhecimento de um fato desconhecido. É necessário, portanto, saber o quê, nor­malmente, acontece, que leva, por exemplo, ao cartel. Se a experiência revela que determinado tipo de conduta, que não é a prova direta, mas indireta, é possível se es­tabelecer a prova da autoria ou materialidade de um fato, por via de um indício. Por exemplo: não há prova direta, de que "A" atirou em "B". Mas se for encontrado o re­vólver com "A", se tem um indício. Outro caso: não há prova de que "A" furtou "B", mas se encontro os objetos subtraídos, na casa de "A", tenho um indício, que me leva à possibilidade de estabelecer um conhecimento de algo que, diretamente, não co­nhecia. Essa prova indireta deve estar fundada, efetivamente, na lógica ou na experi­ência comum. Mas não basta isso. O Direito Administrativo sancionador vai ter de recorrer à experiência sedimentada no processo penal e na jurisprudência, demons­trando que, se há um indício insuficiente, é possível instaurar um inquérito, mas, para a condenação, é necessário um indício veemente. Há graus nos indícios, sendo veemente, quando se caracteriza como um conjunto harmônico, lógico, que conduz, de forma unívoca, a determinado conhecimento, que eu não tenho. Se houver qualquer elemento que contradiga essa univocidade, o indício deixa de ser veemente. Tem que se recorrer, portanto, a essa ideia do indício veemente, para poder trabalhar no Direito Administrativo sancionador.

TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR - Agradece a complementação, julgando-a importante. Diz que a ideia do perigo concreto aparece, de alguma forma, na apu­ração do abuso e vem sendo aceita. A simples potencialidade abstrata, não tendo sido considerada suficiente, pelo CADE, para fazer a ligação causal, entre a prática e o resultado, como a dominação de mercado, por exemplo. Observa que a ideia da possibilidade da prova, quanto à inexistência do dolo, lhe parece interessante. Mas, prossegue, não é a tendência do CADE. Nos Tribunais essa discussão ainda não existe. Provavelmente irá aparecer, algum dia. Até agora eles tomam a expres­são independentemente de culpa, como responsabilidade objetiva, mesmo.

MIGUEL REALE JÚNIOR - Como é possível um acordo, com responsabilidade objetiva? Há uma contradição. Não é possível haver um ajuste, de quem nada ajus­tou e que, por acaso, acabou tendo um resultado, sem ter havido um ajuste.

TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR - Esclarece que eles têm assim se manifesta­do, talvez por forte influência da literatura americana. É a chamada infração por uma prática per se. Na verdade, essa ideia de independentemente de culpa é meio contraditória, na Lei brasileira. Porque se você fala em abuso é muito difícil tirar, completamente, dessa ideia, alguma intencionalidade. O exemplo magno é o ame­ricano e lá, é per se. Aí passa a ser mera conduta.

CELSO LAFER - Crime de mera conduta.

TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR - Exatamente. Mas como no Brasil a Consti­tuição diz que não é, colocaram esse independentemente de culpa.

MIGUEL REALE JÚNIOR - A americanização do Direito, especialmente nessa área, o problema da neliência, passa por cima de qualquer princípio ético. É o au­tor do fato delituoso, que se mantém beneficiário, até o instante em que vê a casa cair e denuncia os seus comparsas. E o Estado se vale do delator, do covarde, para querer condenar os outros. É o Estado anti-ético, que alimenta a delação. Até crimi­noso tem de ter a sua dignidade.

TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR - É verdade. Quanto ao indício insuficiente, suficiente, e veemente diz que, em julgamento do CADE, em que houve condena­ção, com base em indício, o relator, no caso do cartel do aço, chegou à essa noção de indício veemente.

MARCO AURÉLIO GRECO - Elogia a palestra, fazendo observação, a propósito do que disse o Professor Miguel (Reale Júnior). Indaga se, nessa hipótese, ainda estaríamos falando de indício, quando se fala em indício veemente. Entende que não. Porque, do que absorveu da exposição do relator, quando se trata de acordo tácito, o conceito chave é o paralelismo de conduta, construído pelas partes. E um dos pontos principais , do debate do paralelismo, é examinar a racionalidade econômica. Ou seja, não basta a razoabilidade comercial, mas a racionalidade econômica, da conduta. Ora, quando se fala em racionalidade econômica, será que não estamos falando de motivo do ato, da ação das empresas, naquele contexto, pergunta. Se for isso diz que iria um pouco além, do quê o Miguel (Reale Junior) falou. Observa que, se começar com um indício, suficiente para instalar diretamente o procedimento administrativo, mas a empresa não demonstra uma racionalidade econômica, será que não estamos falando de motivo do ato, da ação das empresas, naquele contexto, pergunta. Se for isso diz que iria um indício, suficiente para instalar diretamente o procedimento administrativo, mas a empresa não demonstra uma racionalidade econômica da conduta, o indício, nesse caso, não seria a presunção de um outro motivo? A presunção omnis, de que toda conduta decorre de um motivo, e se o apresentado, não é a racionalidade econômica, aquela conduta decorreu de um outro motivo. Observa que aí escaparia, talvez, daquela complexidade da discussão, quanto aos indícios serem suficientes para levar a uma condenação, pois já estaria no campo da prova indireta, através de presunções, não derrubadas, por uma prova em contrário.

TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR - Essa questão apareceu na discussão do cartel do aço. A defesa das empresas foi, exatamente, de que não haveria o indício veemente. Não está na Lei, de que o ônus da prova é da empresa. Mas isso, assim, tem acontecido. De fato, quem tem de mostrar que não há uma explicação racional, econômica, suficiente, é a autoridade. Na prática, acontece que se empurra, para a empresa e, às vezes, se torna uma prova impossível, por exemplo: mostre, que você não se reuniu. No caso, houve só presunção. De fato, se percebe que, por conta dessa sutil inversão do ônus da prova, você passa do indício, para a mera presunção. Isso tem acontecido. E aí, você tem toda a razão, uma possibilidade de defesa aparece, com certa força.

HAMILTON DIAS DE SOUZA - Cumprimenta o relator, afirmando ter sido de grande utilidade à palestra. Julga que o tema começou com a questão de indícios, sobre a qual entende caber, ainda, algumas considerações. Em primeiro lugar, como já foi bem posto, é que indício, não se distancia da prova. Indício é meio de se provar alguma coisa. Segundo, indício é fato. Presunção é o processo lógico, que leva de um fato conhecido, a outro, desconhecido. Terceiro, os indícios podem ser fortes ou fracos. Aqueles que apontam numa só direção são fortes. Quando sugerem várias possibilidade são indícios fracos. A Lei não fala em indício, mas em indícios. Exatamente porque o conjunto dos indícios e por sua coerência, possa ter algo forte, que leve à ilação razoável, segundo o julgamento administrativo ou do juiz. Mas, em qualquer situação, os indícios são conhecidos meios de prova. Na experiência dos Conselhos Contribuintes e dos Tribunais judiciais, a respeito do processo tributário, quando se fala em princípio de tipicidade, e outros mais, não há a menor dúvida, ser possível a condenação, com base em indícios. Mas diz a jurisprudência: não com base em meros indícios, que são fracos. Entende que essa questão, de se tratar de prova, de indício, ou presunção, pode ser reconduzido a uma coisa só, porque o indício é um meio de prova e, portanto, quando se chega a uma conclusão é dentro da teoria da prova. E a presunção é um processo lógico. Não vê, assim, nenhum problema em existir uma condenação, partindo de determinado indício. Por outro lado, prossegue, dentro do caso dos aços planos, teria havido uma combinação de preços. É um indício muito forte. Porém, em face da Lei, o Art. 21, que cuidados tipos, supõe a ocorrência de algumas das hipóteses do Art. 20. Não existe incidência autônoma dos tipos do Art. 21, se não houver dominação de mercados, prejuízo à livre concorrência, ou aumento arbitrário de lucros, o que supõe uma combinação prévia de preços, quando esses preços são, previamente, submetidos à autoridade administrativa, competente para fiscalizar essas ações. Pode haver aumento de preço, mas fica a dúvida seríssima: se alguém pode qualificar essa conduta, de arbitrária. Entende, ser uma conduta não arbitrária. Teria, diz, outras considerações, dada a riqueza do tema, mas como não quer tomar mais tempo, apresenta essas, ao amigo e expositor.

TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR - Agradece, notando que as observações feitas a respeito do indício são, ao final, corretas, acontecendo na prática brasileira. As condenações, salvo esse caso da condenação dos postos de gasolina, em Curitiba, em que houve grampeamento, em geral têm sido feitas com base em indícios. Quanto ao cartel do aço, a ideia do relator foi de que os indícios eram fortes. Ele não usou a expressão indício veemente, mas falou em indício forte. De fato assumiu ser essa prova perfeitamente possível. A empresa levantou a questão apenas para pré-qualificar se podia ou não haver uma condenação com base apenas em indícios. Mas, na verdade, as empresas acabaram discutindo se o indício era, efetivamente, veemente. A grande insistência era no sentido de mostrar que, para o paralelismo da conduta, havia outras explicações possíveis, que a autoridade, quando condenou as empresas, era de que havia um indício forte. E a defesa foi de que era uma mera presunção, localizada, justamente, nessa sua observação, de que quando o governo interfere diretamente não se pode falar em um acordo expresso, nem mesmo tácito.

CÉLIO BORJA - Cumprimenta o Professor Tércio (Sampaio Ferraz Júnior) pela análise percuciente que fez do tema e pede a sua opinião sobre um ponto que lhe parece relevante. Diz ter reparado que a investigação dos ilícitos administrativos, seja de matéria econômica, ou de outra, aberra, inteiramente, dos princípios da teoria da prova. Observa que os juristas deste país conhecem bem e os penalistas têm um domínio, um conhecimento extraordinário, dessa área do conhecimento jurídico. Talvez os civilistas menos, porque a teoria da prova, no Direito Civil, tem (certas) peculiaridades. Para dar uma explicação, lembra ter sido Relator Geral do Código de Processo Civil, na Câmara. Não emendou, nessa parte, porque entendia que, no Código de Processo Civil, o indício teria outra função. Está absorvido pela teoria da prova. Por essa simples razão. Na prova os fatos falam por si e os indícios são o que a imaginação criadora do julgador ou do intérprete, acrescenta aos fatos. Entende que, no Direito Civil, dada a teoria que lhe parece correta, de que há uma concepção diferente, da discrição, do Direito Público. O discricionalismo tem, no Direito Público, um sentido, na ordem privada, outro. Não valia pena dar ao indí­cio, esse destaque. Mas, prossegue, deseja chamar a atenção para o seguinte: tem reparado que, quando se trata de investigar ou de caracterizar ilícitos administrati­vos, a dificuldade é imensa. Primeiro, porque não há tipificação das condutas puní­veis, depois há essa tendência à inversão do ônus da prova. Ou está consignada, como no Código de Defesa do Consumidor, ou aparece na prática da administra­ção. Ela, simplesmente, inverte o ônus da prova. Indaga se não estaria na hora, de tentar, ou trazer à prova dos ilícitos administrativos, sobretudo os econômicos, para a teoria da prova, recebida já, pelo Direito Brasileiro, ou criar um novo sistema probatório, que traria uma enorme segurança, tanto aos administrados, como aos administradores.

TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR - Acha que sim. Recorda que, quando em 1999 saiu a Lei que regula os procedimentos administrativos, estava esperando que viesse algo, nesse sentido. Lamentou essa ausência. Na verdade vieram normas so­bre procedimentos administrativos. Reconhece, no entanto, a importância do elen­co dos princípios, que ajuda muito. Enquanto não vem, a gente lida com uma discricionalidade meio solta, da parte da autoridade. O CADE tem membros, com for­mação jurídica, mas outros possuem, apenas, a formação econômica. Temas desse gênero passam com certa dificuldade. Do ponto de vista da análise material dos fa­tos há uma tendência forte, no CADE, principalmente a entender que, no limite, a demonstração econômica da racionalidade ou irracionalidade é uma questão de discricionalidade. Os advogados têm brigado para que, no mínimo, seja uma discricionalidade técnica.

CÉLIO BORJA - Lembra que a regra da Constituição é a liberdade econômica e que se contenha a conduta abusiva, da atividade da empresa. Daí lhe parecer que tolhe, um pouco, essa enorme discrição, que a administração se arroga.

TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR - Concorda. Na sequência afirma que a ad­ministração tem percebido isso, propondo, - como no sistema americano - que as condutas, no caso, passem a ser disciplinadas, como condutas per se infrativas. O problema, diz, é que não sabe se dá para conciliar com a Constituição.

RUY MARTINS ALTENFELDER SILVA - Igualmente agradece ao Professor Tércio (Sampaio Ferraz Júnior) pela aula que nos proporcionou. Observa, na linha do que o ministro Célio Borja acaba de indagar. O Art. 20, parágrafos segundo e terceiros, da Lei n° 8.884 estabelece o conceito de posição dominante. O parágrafo segundo diz que ocorre posição dominante quando uma empresa, ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediá­rio, adquirente ou financiador de um produto, serviço, ou tecnologia a ele relativo.

E o parágrafo terceiro diz que a posição dominante, a que se refere o parágrafo anterior, é presumida, quando a empresa, ou grupo de empresas, controla vinte por cento, do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE, para setores específicos da economia.

Indaga, insistindo estar na linha do ministro Célio Borja: como é possível a uma norma, hierarquicamente inferior à Constituição, estabelecer que uma autarquia, no caso o CADE, altere percentuais, a seu bel prazer, trazendo, com isso, uma incerteza jurídica muito grande ao mercado como um todo. E levando em conta, prossegue, que o Art. 1° da Lei n° 8.884, já salienta que a lei será orientada pelos ditames consti­tucionais da liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.

TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR - Afirma que essa redação, não é a original. Foi introduzida posteriormente. No texto original falava-se que a posição dominante existe, quando houver vinte por cento. E não existia a parte final, "podendo esse per­centual ser alterado pelo CADE". Essa redação já foi feita dentro de um espírito econô­mico e não jurídico. É texto típico de economista. Revela que sabe, porque participou das discussões. O argumento dos economistas era, primeiro: é presumida, porque pela literatura econômica, a posição dominante não se define por esse percentual de vinte por cento. Ou seja, pode, perfeitamente ocorrer o inverso. Tanto pode haver po­sição dominante, com percentual menor, do ponto de vista econômico, como haver a participação em uma empresa, com trinta, quarenta por cento e ela não ter posição dominante. Para consertar essa situação, tendo em vista a literatura econômica, apare­ceu essa noção de "é presumida quando', em vez de "existe quando".

Quanto à outra parte, que dá a possibilidade do CADE alterar esse percentual, a explicação também foi econômica. E se diz que a noção de posição dominante, que está no parágrafo segundo, é muito pobre. A posição dominante não pode ser definida, só por controle substancial.

CELSO LAFER - Agradece ao Professor Tércio (Sampaio Ferraz Júnior) por sua excelente exposição, julgando que todos se beneficiaram, com uma discussão mui­to rica. Diz que só dará um exemplo, das dificuldades que cercam este problema. Trata-se do primeiro caso apresentado e depois não resolvido, no âmbito da OMC. Era a respeito da questão levantada pelo governo norte americano, quanto às difi­culdades da exportação de automóveis americanos, para o Japão. Na substância o problema se resumia, no seguinte: toda rede de distribuição no Japão não era per­meável à presença de automóveis norte americanos. E, é claro, que essa rede de distribuição estava interconectada, com toda a indústria automobilística japonesa. Estava organizada de tal forma, que era através daquelas redes, que se operava o processo comercial. Naturalmente, prossegue, os japoneses alegavam que os americanos não prestavam atenção naquilo que eram as conveniências japonesas, o carro tinha a direção do lado errado, era grande demais. Coisas que respondiam, obviamente, a argumentos razoáveis. Existe aí um problema claro de indício. Esses indícios são, mais ou menos, veementes. Afinal os governos americano e japonês chegaram a um acordo. Deve ter sido um acordo de neliência, desses que o Miguel (Reale Júnior) protesta e se chegou a uma expectativa de que os americanos aumentariam o seu volume de exportações, para o Japão, no período de tantos anos, a uma percentagem tal. Com, isso, surge a dimensão de contestabilidade do mercado. É um bom exemplo, porque toda a discussão veio em torno de indício. O que provava, ou deixava de provar.

Fonte: Estudos – Documentos, nº 24, Reunião do Conselho Superior de Assuntos Jurídicos e Legislativos (CONJUR), realizada em 27 de março de 2003, na sede da FIESP/CIESP.

Texto organizado e corrigido por: Victor Alexandre El Khoury M. Pereira.

 

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