Tercio Sampaio Ferraz Jr

Apresento o Tercio filósofo, jurista, constitucionalista, tributarista, concorrencialista e teórico geral do direito e do Estado, poeta, ensaísta da arte, mitologista, amigo, colega e professor.

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Publicações Científicas

08/01/2013 - Resilição unilateral de relações comerciais de prazo indeterminado e a lei de defesa da concorrência

TERCIO SAMPAIO FERRAZ Jr.

Centra-se a questão no necessário relacionamento entre a liberdade de contratar, garantida pelo art. 170 como decorrência da livre iniciativa e as imitações impostas contra o abuso do poder econômico, conforme o art. 173, § 4.°, todos da Constituição Federal. É pois o próprio princípio da livre concor­rência que merece aqui a devida análise e explicitação.

Os mais autorizados intérpretes da Constituição de 1988 têm assinalado, com razão, a importância da inserção, pela primeira vez, do conceito de ini­ciativa privada como fundamento da ordem econômica, em Texto Constitucional Brasileiro (assim Miguel Reale, "A Ordem Econômica Liberal na Cons­tituição de 1988" in Constituição de 1988 — O Avanço do Retrocesso, org. Paulo Mercadante, Rio de Janeiro, 1990, p. 19). Isto, obviamente, não quer sig­nificar que a concorrência tivesse sido ali tratada nos moldes do mercado oitocentista, supostamente ordenado por uma estrutura atomística e fluída, isto é, pela pluralidade de agentes e pela in­fluência isolada e dominadora de uns sobre os outros, em que a liberdade negocial (autonomia privada) era uma exigência em termos de disponibilidade, a saber, possibilidade de os sujeitos determinarem, sem ser obstados, as quantidades e qualidades de bens dese­jados, bem como entrar e sair a seu talante dos sistemas relacionais (ver Reale, ob. cit., p. 21).

Afinal, desde o final da década de 50, o influxo das forças econômicas do Ocidente desenvolvido fazia-se sentir no Brasil, que passava a perceber, por exemplo, que as sociedades mercantis e industriais, privadas na sua organização jurídica, ao assumirem as formas buro­cratizadas análogas às dos entes políti­cos, detinham um poder cujo exercício, se, de uni lado, multiplicava a sua potencialidade econômica, de outro ten­dia às estratégias da concentração e da dominação, impedindo-se a possibilida­de de regulação dos mercados conforme os parâmetros pressupostos pelo tradici­onal Direito Privado, observando-se, ao contrário, sua insuficiência progressiva.

No quadro que então se esboçava e que viria a tomar traços mais nítidos nas décadas seguintes, já se percebia que o mercado concorrencial era antes um processo comportamental competitivo que admite gradações tanto na atomici­dade quanto na fluidez de sua estrutura. Ora, a competitividade se, de um lado, exigia a descentralização de coordena­ção como base na formação dos preços, o que supõe a apropriação privada dos bens de produção e a liberdade negocial, não excluía, de outro, ao revés, incor­porava à estrutura do mercado uma série de práticas estratégicas de mútua e recíproca consideração dos respectivos comportamentos, fazendo com que a luta passasse a ter ali um novo peso estrutural. Ela não seria apenas ativadora do processo, mas o elemento que regula e, no seu limite, pode alterar unilateral­mente a própria estrutura. Com isso, o culto da liberdade negocial como sujeita apenas aos limites da tradicional auto­nomia privada enquanto simples autono­mia da vontade perdia em densidade (sobre esta evolução, com maior detalhamento, ver nosso trabalho: "Lei de Defesa da Concorrência, Origem Histórica e Base Constitucional" in Arquivos do Ministério da Justiça, ano 45, n. 180, 1992).

As primeiras manifestações de uma economia de escala e de uma sociedade de consumo, no Brasil, tomavam-se perceptíveis na segunda metade da década de 60. E, de certo modo, foram antecipadas na Lei 4.137/62 que, no entanto, não se libertava ainda plena­mente das concepções pregressas. Por isso, no tratamento da matéria, a partir da Constituição vigente (1946), o legis­lador preocupava-se com as formas de poder econômico no que elas tinham de abusivo, expressando-se preponderante­mente no que Benjamin M. Shieber (Abusos do Poder Econômico, Ed. RT, S. Paulo, 1966 p. 28 e ss.) chamou de "linguagem de finalidade": o abuso es­tava na intenção de dominar mercados, eliminar concorrentes, aumentar lucros arbitrariamente. Ou seja, dava-se ao abuso o sentido de uma ilicitude sujeita a um regramento estritamente penal ("A lei, a que se refere o art. 148, é penal", dizia Pontes de Miranda em seus Co­mentários à Constituição de 1946, vol. IV), cavando-se ainda fundo as frontei­ras entre a autonomia da vontade (Di­reito Privado) e o abuso criminoso (Direito Público), sem nuanças intermediárias.

Esta orientação foi tão forte que, mesmo sob a Constituição de 1967/69 (que, propriamente, não usava a lingua­gem finalista - ver art. 157, VI: "re­pressão ao abuso do poder econômico, caracterizado..."- grifei), tomava cor­po, em 1985, uma corrente pela qual estariam derrogadas, por força da Cons­tituição então vigente, todas as disposi­ções coativas que não se enquadrassem estritamente no trinômio finalista: domi­nação de mercados, eliminação de con­corrência e aumento arbitrário de lucros (cf., Franceschini: Poder Econômico: Exercício e Abuso - Direito Antitruste Brasileiro, Ed. RT, S. Paulo, 1985, p. 15 e também, no mesmo volume, José Frederico Marques: Direito Penal Eco­nômico - Princípios sobre a Interpre­tação de suas Normas - Do Conceito de Monopólio, p. 478). Com isso, até mesmo o art. 74 da Lei 4.137/62, de aspecto mais regulativo e menos repres­sivo, ficava relegado a um mero instru­mento de correção interpretativa nos julgados do CADE (v. Franceschini, ob. cit., Repertório Jurisprudencial, n.º 70, p. 73).

Em tudo isso há de se ter em conta, portanto, que a Constituição de 1988, ao disciplinar a livre concorrência, não apenas reforça a visão moderna do mercado, pressentida em 1962, mas é também uma resposta a uma segunda desorientação sofrida pela Lei 4.137 por força do intervencionismo estatizante e controlador da economia, sobretudo nos moldes da década de 70 e mesmo da década de 80, que atrelara a iniciativa privada às benesses (e ao comando) das políticas governamentais, gerando a fran­ca, ostensiva e até oficial cartelização de preços, aliada a uma perversa cartoria­lização do mercado. Assim, a leitura dos dispositivos constitucionais vigentes tem de guardar a devida distância, tanto do que se refere a uma radicalização da "linguagem de finalidade" no tratamen­to do poder econômico abusivo, quanto de uma "administrativização" extensiva da livre iniciativa, conforme os desíg­nios da Emenda 1/1969 que procurava o sentido de sua legitimação na efici­ência econômico-tecnocrática e quase a reduziu a um dado de manipulação dos planejamentos econômicos. Ou como diz Miguel Reale na obra citada (p. 21): "Tem-se dito que a Constituição atual não prevê a intervenção no domínio econômico. É lançar o dardo longe demais, contra a estrutura mesma da sociedade atual, sem o Estado interven­cionista. O importante, porém, é saber como e quando essa intervenção se dá de maneira lícita. A intervenção no mundo econômico é referida, aliás, pela própria Constituição, no art. 149, que reza: "Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de inter­venção no domínio econômico...'" (gri­fado no original). Devemos reconhecer - conclui Reale - "que esta interven­ção está implícita nos textos do Capítulo 1 do Título VII, e mais propriamente no art. 173...".

Saliente-se, destarte e inicialmente, que o princípio da livre concorrência, do modo como está inserido no art. 170 do Texto Constitucional, articula-se neces­sariamente com os demais. Note-se que, dos nove princípios da ordem econômi­ca, apenas o segundo (propriedade pri­vada) e o quarto (livre concorrência) estiram a corda na direção de um pleno e radical livre exercício da atividade econômica. Os demais dão-lhes a justa medida. Assim, a propriedade há de atender a sua função social (inc. III), a livre concorrência tem de ser posta a serviço do consumidor (inc. V), não deve agredir o meio ambiente (VI) nem favorecer desigualdades regionais e sociais (VII) ou impedir a busca do pleno emprego (VIII), sobretudo deve estar atenta às empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte (IX), isto sem olvidar que o primeiro deles é o princípio da soberania nacional (inc. I). Portanto, se é inegável que a liber­dade negocial é principiologicamente assegurada pela Constituição, não menos verdade é que a concorrência está longe de ser considerada um fato eco­nômico cuja disciplina jurídica só pu­desse exercer-se externamente, nos ter­mos do direito privado e do direito público, administrativo e penal, e jamais quanto à sua própria estrutura, nos ter­mos do direito econômico.

Isto, evidentemente, não torna a Constituição brasileira de 1988 uma constituição intervencionista, por exem­plo, à maneira da Carta de 1967/69. 0 que se quer expressar é que não é possível tratar a concorrência nos mol­des do mercado oitocentista e a fortiori de um liberalismo individualista, inca­paz de entender o disposto no art. 173, § 4.°, por isolá-lo de outros dispositivos de extrema relevância.

O mencionado dispositivo manda que a lei reprima "o abuso do poder eco­nômico que vise à dominação dos mer­cados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros". Ao contrário da Constituição anterior, que usava a fórmula "caracterizado pela dominação de mercados" etc., a Lei Magna retoma a linguagem de finalida­de, o que, aparentemente, reforça a sua estrita natureza penal. Em conseqüência, pareceria que o constituinte conferiu à matéria um tratamento cerrado, restrin­gindo o papel do Estado a de um simples vigilante - "gendarme" - do mercado, cujos conflitos ou têm rele­vância pública ou têm relevância priva­da, cabendo, de modo estanque, os primeiros ao Direito Público (e aí a função de órgãos como o CADE) e os segundos, ao Direito Privado (e, então, a participação direta do Judiciário, sem necessidade de passar por instâncias administrativas).

A Constituição, porém, não trata da defesa da concorrência num contexto de disposições prescritivas estanques. Note-se, inicialmente, que o § 4.° do art. 173 está inserido num dispositivo cujo capuz cuida da "exploração direta de atividade econômica pelo Estado". Os §§ 1.º, 2.º e 3.º tratam de delimitar particularmente a atividade da empresa pública e o § 5.° determina que a lei, "sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigen­tes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-se às prescrições compatíveis com sua nature­za nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a eco­nomia popular" (grifei). Em suma, o art. 173, como um todo, que cuida da articulação do Estado na economia, estabelece normativamente uma concepção global do mercado, no qual concorrem empresas públicas e privadas (§ 3.º "A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade"), num contexto abrangente ("ordem econô­mica e financeira" e "economia popular" - § 5.º'). Nesse contexto é que se insere a legislação de Direito Econômico, cujo objetivo é cuidar para que o desenvol­vimento econômico ou técnico do siste­ma mercadológico não seja comprome­tido por comportamentos dos agentes que possam levar a distorções, como o im­pedimento do afluxo de recursos a certos setores ou o bloqueio da possibilidade de expansão de concorrentes ou a mera afirmação da prepotência econômica que, sem maiores justificações, seja manifes­tação de um poderio arbitrário, individu­alista e egoísta.

Nesse contexto, a Constituição, que declara o mercado interno como patri­mônio nacional (art. 219), exige do Estado, como agente normativo e regu­lador da atividade econômica (art. 174), o exercício da função de fiscalização. Dentro desta concepção global, a repres­são aos abusos do poder econômico está referida a atos da vida econômica usual (submetendo-se todos os agentes ao regime próprio das empresas privadas, diz o § 1.º do art. 173) - atos que não são diferentes a ponto de serem classi­ficados em virtude de uma natureza distinta (cf., José Frederico Marques,ob. cit., p. 477). Portanto, os conflitos por eles eventualmente provocados podem e devem ser tratados por distin­tas legislações, não tendo cabimento distribuí-los de modo estanque pelos diversos ramos jurídicos. O mesmo ato e mesmo conflito pode ser enquadrado corno concorrência desleal nos termos da legislação penal, corno ilícito civil sujeito às indenizações respectivas ou como infração administrativa a ser apre­ciada pelo INPI. É o ponto de vista da concepção global do mercado como patrimônio nacional (não patrimônio do Estado) que qualifica a competência da SDE ou do CADE.

Ora, deste ponto de vista da concep­ção global do mercado, própria da Cons­tituição de 1988, a linguagem de fina­lidade não tem a mesma natureza que teve no passado. O dispositivo consti­tucional não exclui a possibilidade, em legislação própria, de punição de atos praticados contra a ordem econômica em termos penais e, portanto, submeti­dos à tipicidade que lhe seja própria. Mas, em termos de uma legislação de defesa da concorrência, o que está em questão não é uma estrita responsabili­dade subjetiva, de tal modo que, como dizia Frederico Marques à luz da Cons­tituição de 1946, para constituir-se fato indiciariamente delituoso fosse necessá­rio que a conduta tivesse sido "integrada ou completada pelos elementos subjeti­vos e normativos do tipo" (ob. cit., p. 478). Esta é a concepção atrelada ainda à visão atomística e fluida do mercado, que reduzia a infração de direito eco­nômico a relações interindividuais. A Constituição Brasileira atual, ao contrá­rio, está antes preocupada não exclusi­vamente com um ato individual, cons­ciente e intencionalmente predisposto a ferir a ordem econômica e a livre con­corrência, como se o agente deliberadamente atuasse naquela direção, mas com a repercussão destes atos no mercado-patrimônio nacional. Este é o novo sentido da linguagem de finalidade em seu contexto contemporâneo. "Abuso de poder econômico que vise à dominação de mercado, à eliminação da concorrên­cia e ao aumento arbitrário dos lucros" é expressão que não designa apenas uma qualidade do agente, mas uma qualidade do ato. Se o agente exorbita do seu poder econômico, dependendo do cará­ter deliberado de sua conduta, ele pode sujeitar-se à lei penal ou à lei civil, obrigando-se à multa penal ou à inde­nização civil. Porém, mesmo sem agir (subjetivamente) de modo deliberado (dolo direto), seu ato abusivo pode (ou não) repercutir na livre concorrência, distorcendo-a. Se não quisermos falar em responsabilidade objetiva, teremos que falar em dolo eventual, devendo a lei presumir que o agente, ao praticar atos negociais, assumiu como possíveis eventuais conseqüências lesivas para o mercado.

Em suma, para a Constituição de 1988, a inserção da livre concorrência como princípio da ordem econômica trouxe à concepção de abuso do poder econômico o sentido de uma infração contra o mercado, não sendo mais ra­dicalmente decisivo os atos abusivos serem qualificados na forma de um ato de um agente contra outro agente. Andou bem neste sentido, a Lei 8.158/91, ao constituir como infração à ordem eco­nômica qualquer acordo, deliberação conjunta de empresas, ato, conduta ou prática tendo por objeto (possibilidade do dolo direto) ou produzindo o efeito de (dolo eventual) dominar mercado de bens ou serviços, prejudicar a livre concorrência (mercado como patrimô­nio nacional objetivamente considerado) ou aumentar arbitrariamente os lucros, ainda que os fins visados não sejam alcançados. Esta última fórmula mostra claramente que o cerne da infração não está só na intencionalidade dirigida, predatória contra um concorrente, mas na sua significação objetiva para o mercado. Por isso, e com razão, deter­mina, no art. 22, que, na apuração dos atos ou atividades previstos na Lei, a autoridade leve em conta, primordial­mente, os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado, ainda que não caracterize dolo ou culpa dos agentes causadores, dando um passo, correta­mente, na direção da responsabilidade objetiva. O mercado aqui, como na Constituição, não é, obviamente, o con­junto dos agentes, mas o conjunto das ações econômicas e suas relações.

Isto posto, podemos enfrentar os problemas interpretativos decorrentes de alguns dispositivos da legislação brasi­leira de proteção à livre concorrência.

O primeiro pede o entendimento dos incs. IX e XVI do art. 3.° da Lei 8.158/ 91. O inc. IX dispõe: "dificultar ou romper a continuidade de relações co­merciais de prazo indeterminado, com o objetivo de dominar o mercado ou causar dificuldades ao funcionamento de outra empresa".

O texto fala em dificultar ou romper. Portanto, refere-se não apenas a uma interrupção (romper), mas também à simples criação de dificuldades. Não se trata de quaisquer dificuldades, mas daquelas que levem a outra parte a um constrangimento, isto é, conduzam a outra parte a um rompimento, pela impossibilidade de manutenção das re­lações. Dificultar, portanto, significa uma forma maliciosa de atuar, de modo a dar a impressão de que não se quer romper, pois o rompimento acaba vindo do outro lado. Romper, por sua vez, tem o sen­tido forte de partir, dilacerar, quebrar, despedaçar, dividir com violência (Cal­das Aulete, Dicionário Contemporâneo de Língua Portuguesa, v. 5.º, verbete romper). Rompimento, assim, é diferen­te de distrato, que ocorre por vontade ou mútuo consenso, revogação, causa legal, resolução, nulidade, rescisão, morte ou vencimento de prazo. 0 rompimento tem a nota da violência, da unilateralidade arbitrária, à qual falta plausibilida­de ou justa causa (ver, a propósito, a Jurisprudência n. 402 do CADE, in Franceschini, ob. cit., p. 355).

As relações comerciais referidas de­vem ser por prazo indeterminado. O legislador não colheu, pois, as relações por prazo determinado, que também podem ser rompidas. Neste caso, porém, sofre a parte atingida, não o mercado. Por isso que se protege a continuidade regular, o cotidiano permanente das relações comerciais. Vê-se que o obje­tivo foi assegurar a estrutura do sistema, que preside a relação entre as ações: o mercado como um contínuo. A legisla­ção não está meramente preocupada com o relacionamento interindividual, intermitente e ocasional, mas com a sua repercussão em termos de regularidade de funcionamento do mercado. Este é o bem protegido.

A linguagem de finalidade está pre­sente: com o objetivo de dominar o mercado ou causar dificuldades ao fun­cionamento de outra empresa. Trata-se de dolo eventual, o que não exclui o dolo direto nem a apreciação conforme o art. 22 ("ainda que não se caracterize dolo ou culpa dos agentes causadores"). São duas situações diferentes. Dominar o mercado pressupõe urna atividade que vise ao próprio mercado em que atua, operacionalmente, o agente. Causar dificuldades ao funcionamento de outra empresa significa uma repercussão in­direta. Atinge-se uma empresa cujos objetivos operacionais estão em outro mercado. Ou seja, no primeiro caso, prejudica-se o concorrente. No segundo, um agente com o qual não concorre necessariamente, mas com quem man­tém relações. Parece claro que esta segunda hipótese teve de ser explicitada porque dentro do mercado há diversos mercados e a defesa da concorrência não se reduz à proteção de concorrentes contra concorrentes.

Dominar o mercado é comandá-lo de uma posição privilegiada, de tal modo que os outros agentes econômicos se obriguem a pautar sua conduta por um interesse alheio, sem que isto beneficie a produção da riqueza e os consumido­res. Causar dificuldades ao funcionamento não precisa ser impedir a conse­cução dos objetivos operacionais; basta que sua intensidade seja afetada e a qualidade diminuída. A outra empresa até funciona, isto é, atinge seu objetivo, mas funciona mal. Não por incapacida­de ou por razões objetivas, mas pelo comportamento do outro. Deve haver um nexo causal entre o rompimento das relações ou sua dificultação e o mau funcionamento. Este nexo deve ser apreciado do ângulo do mercado (pro­dução/consumo) e sua ocorrência detec­tada na alteração da posição relativa ocupada pela empresa afetada, conforme indicadores econômicos.

Como a linguagem de finalidade se refere à ação de um agente, é preciso levar em consideração o aspecto obje­tivo da sua situação. É necessário, pois, que o agente se encontre numa posição que lhe dê condições de cometer o ato. Esta posição tem de ser de poder eco­nômico, pois a infração é por abuso de poder. A posição de poder é relativa, mas pode ser medida no contexto do mercado. Pode ser mais ou menos fa­vorável à infração. É mais evidente, com esta conseqüência, quando é a situação de posição dominante.

O inc. XVI reza: "criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresas". Nesta formulação aparece também, com uma pequena diferença, na Lei 4.137/62 (art. 2.°, I, g). Nos termos da Lei 8.158/91, e em confronto com o inc. IX, é im­portante destacar a diferença. Na Lei 4.137/62 empresa está no singular. Na Lei 8.158/91, no plural. Esta diferença nos leva a dizer que o disposto na Lei 4,137,162 foi absorvido no inc. IX do art. 3.° da Lei 8.158'91. Como vimos, ali se cuida da repercussão dos atos no fun­cionamento de outra empresa. Já no inc. XVI, a infração está no comportamento do agente em face de um conjunto ou de uma empresa dentro de um conjunto. No inc. IX, outra empresa pode ser aquela que não é concorrente. No inc. XVI trata-se de um contexto de concor­rentes. Daí o peculiar objetivo de difi­cultar a constituição e o desenvolvimento, além do funcionamento. Além disso, não é preciso que entre o agente e as empresas haja relações comerciais. Basta o contexto concorrencial. Mas é possí­vel enquadrar neste inciso a conduta que atinge empresas de um outro mercado concorrente, com o qual o agente se relacione embora não concorra dentro dele, criando, indiretamente, um prejuí­zo à livre concorrência.

Estas observações nos levam a dis­tinguir entre o abuso do poder econô­mico pelo rompimento de relações co­merciais de prazo indeterminado e a mera ruptura contratual regulada pelo direito privado.

Já avançamos neste ponto no início deste trabalho. Convém, no entanto, acentuar alguns aspectos. A chamada resilição unilateral, exceção ao princípio da obrigatoriedade da convenção e do distrato que tem por efeito a exigência do mútuo consentimento, tem sido ad­mitida em hipóteses excepcionais. No caso de contratos por tempo indetermi­nado, com base na presunção de que as partes não querem obrigar-se perpetua­mente, há um direito de resilir, que se exercita mediante denúncia, com ou sem aviso prévio à outra parte. Não se exige que a denúncia seja justificada, embora a parte que venha a resilir injustamente fique obrigada a indenização por perdas e danos (cf., Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 3.°, S. Paulo, 1986, p. 130).

A resilição unilateral injusta não se confunde com o rompimento de que trata o inc. IX do art. 3.º da Lei 8.158/ 91. Enquanto na resilição injusta res­guarda-se a autonomia privada, donde a indenização como conseqüência, no rompimento, com o objetivo de dominar o mercado ou causar dificuldades ao funcionamento de outra empresa, o princípio resguardado é o da proteção à onerosidade do investimento no inte­resse do mercado. Daí decorre, como conseqüência, a exigência de que uma relação seja continuada, mesmo contra a vontade de uma das partes, até que, no interesse da produção e circulação da riqueza, o custo do investimento, afeta­do pelo rompimento, seja absorvido. Ou seja, na ruptura contratual regida pelo direito privado, prevalece a autonomia da vontade, posto que a resilição uni­lateral, ainda que injusta, é mantida, resolvendo-se a injustiça em indeniza­ção. Na ruptura por abuso de poder econômico prevalece o interesse do mercado, onde o fator tempo é decisivo para que não se percam investimentos ineficientemente.

Isto, aliás, foi percebido por Miguel Reate que, na elaboração do Anteprojeto do Código Civil propôs, na disciplina da resilição unilateral de contratos por prazo indeterminado, que se inserisse uma regra de preservação da parte mais fraca contra o abuso do poder econômico, do seguinte teor: "Se, porém, dada a natu­reza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos" (cf., Miguel Reate, "Abusos do Poder Econômico e Garantias Individuais" in Franceschini, ob. cit., p. 524). Esta regra explicita bem o objetivo do inc. IX do art. 3.° da Lei 8,158/91. Ocorre ali uma intervenção nas relações mercantis privadas em nome de um interesse maior do mercado concorrencial. Este interesse localizou-se, de um lado, nos custos de um investimento para a sociedade econômi­ca como um todo, de outro, no razoável equilíbrio que deve presidir as relações mesmo quando são desiguais as forças. É por isso que, nesse caso, a ruptura não pode ser tratada apenas em termos de indenização por perdas e danos, solução que pode até satisfazer a parte prejudi­cada, mas deixar inatendido um interes­se maior do mercado.

Por último, há de se perguntar pelas circunstâncias em que um rompimento pode converter-se em abuso. Tenha-se em conta, inicialmente, que o princípio da livre concorrência exige do Estado a imposição, por via normativa, de um comportamento dos agentes econômicos adequado ao interesse coletivo. De um lado, garante-se a liberdade econômica, isto é, o acesso e o exercício plenos de qualquer atividade lícita no mercado, de outro, tem-se em vista o atendimento à eficiência no uso de recursos escassos da comunidade e a justiça econômica. A liberdade econômica tem por efeito a possibilidade quantitativa e qualitativa de expansão das empresas, considerada como um valor positivo do mercado. Ela é o conteúdo de um direito subjetivo de o agente organizar e exercitar qualquer atividade voltada à obtenção de um justo rendimento de capital. No exercí­cio desta liberdade, o mercado concor­rencial admite e exige o uso estratégico das posições relativas de poder em que se encontram os agentes ou que são por eles conquistadas. Trata-se de posições de dominância geradas por diversos fatores como conhecimento técnico, detenção de direitos, prestígio, solidez financeira etc.

Ora, o exercício deste poder em condições de liberdade deve ser compa­tível com a eficiência e a justiça eco­nômicas. A eficiência para aplicações em que eles sejam mais escassos, contri­buindo assim para reduzir a escassez. A eficiência de que aqui se trata não é, pois, a eficiência na obtenção do bene­ficio individual, mas do mercado como um todo. Como diz Fábio Nusdeo ("Abu­so do Poder Econômico", Enciclopédia Saraiva, v. 2.º/123) "para um vendedor monopolista poderá ser muito mais vantajoso restringir a produção e elevar os preços do que fazer o contrário, ou seja, aumentar a produção e deixar cair os preços". Deste modo, porém, "o sistema de preços não estará assinalando corretamente as necessidades da coleti­vidade a serem atendidas, impedindo o afluxo de recursos a certos setores". Do mesmo modo, uma posição dominante de uma empresa (ou de um conjunto delas) pode "afetar, pelo mesmo proces­so, a possibilidade de expansão de outras firmas que dependam dos produtos oferecidos pela primeira, comprometen­do o desenvolvimento econômico ou técnico de todo o sistema".

A eficiência, neste sentido, determina a distribuição mais racional dos recur­sos, isto é, sua distribuição a mais baixo custo, portanto, para o consumidor (cf., Alberto Pinheiro Xavier, "Repressão aos Abusos do Poder Econômico", in Curso de Direito Empresarial, S. Paulo, 1976, v. 3.°/80). Ou seja, repugna eticamente que os consumidores - e o processo produtivo não faz sentido sem o seu atendimento - sejam obrigados a su­portar uma escassez relativa e a conse­qüente alteração nos preços porque al­guém quer alijar um parceiro do siste­ma. Fere-se um princípio de justiça econômica.

Pois bem, nestas circunstâncias pode­mos entender quando o rompimento de relações comerciais por prazo indetermi­nado pode converter-se em abuso. Se a mera resilição unilateral é possível e quando injustificada, gera direito a in­denização, o rompimento referido é, na verdade, uma resilição unilateral abusiva, nos termos da defesa da concorrência, quando o uso estratégico do poder - situação de dominância - é incompa­tível com a eficiência e a justiça eco­nômicas. O agente que detém uma posição de poder (pelas várias condições em que isto ocorre) age estrategicamen­te, não podendo imaginar-se que não meça cuidadosamente as conseqüências dos atos jurídicos que pratica. O art. 3.° da Lei 8.158/91, ao falar em "produzin­do o efeito" presume que o agente econômico em, posição de poder, por exemplo: posição dominante, não pode deixar de assumir o risco da configu­ração do abuso ao praticar atos que ferem a eficiência e a justiça econômi­cas. Portanto, é pela circunstância de estar, numa relação econômica, coloca­do numa posição de poder (monopólio natural, oligopólio, detenção exclusiva de uma tecnologia etc.) que um simples ato de resilição unilateral pode configu­rar um abuso, pois a lei presume que o agente, assim posto, assume o risco, consentido previamente no resultado, caso este venha a ocorrer ou mesmo quando o efeito reste frustrado.

Há de se levar em consideração, porém, para melhor compreensão da questão, a regra constante do inc. IX do art. 3.° da Lei 8.158/91, em face do princípio da liberdade de contratar, O tema já foi discutido. Reitere-se, no entanto, um ponto relevante. A liberda­de de contratar decorre da livre inicia­tiva. Os dispositivos constitucionais e legais sobre a repressão ao abuso do poder econômico, ao contrário do que possa parecer, não devem ser vistos como limitações à liberdade de inicia­tiva. Ao contrário, como bem viu Alberto Xavier (ob. cit., p. 87), eles são uma garantia a ela proporcionada. A repres­são ao abuso só limita o abuso, pois este destrói o mercado concorrencial e onde isto ocorre não há mais liberdade.

Assim, será um equívoco contrapor liberdade de contratar e a qualificação, como infração, do rompimento das re­lações comerciais por prazo indetermi­nado. As disciplinas do direito privado e do direito econômico são distintas pelos seus objetivos, como se viu pela resposta ao quesito n. 2. Mas o direito econômico não toma abusivo o que o direito civil e comercial reconhece como Direito. Isto seria um contra-senso. O que ocorre com a coibição do abuso inerente ao rompimento de que fala o inc. IX do art. 3.° da Lei 8.158/91 é, pois, a garantia da liberdade de contrato, de distrato e até da própria resilição unilateral. O direito econômico, ao al­cançar o poder de resilir unilateralmen­te, percebe o liame, não suspeitado do ponto de vista privado estritamente fechado em si, entre um exercício de direito e o seu abuso, isto é, abuso de direito. Miguel Reale (ob. cit., p. 524) nos diz, nesse sentido: "uma das dire­trizes salutares será considerar, em natural ou necessária complementarida­de, o abuso do poder econômico e o abuso de direito. São, como já salientei, conceitos jurídicos distintos, mas que, no plano efetivo da praxis, muitas vezes se combinam para atentar contra situa­ções subjetivas merecedoras de amparo". E segue seu texto exemplificando jus­tamente com a faculdade de resilir unilateralmente contratos por tempo indeterminado, no qual se demonstra "a coincidência dos dois abusos". Marca-se, nesse sentido, um último traço divisor, não menos importante, porém, entre o aspecto privado e o ângulo da lei de defesa da concorrência na análise da questão.

São Paulo, abril/1993.

Fonte: Revista dos Tribunais-Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas; ano 1; n.º 14;julho-setembro de 1993. Direito Econômico, Resilição unilateral de relações comerciais de prazo indeterminado e a lei de defesa da concorrência, pp.270-279;

Digitação corrigido por Sonia Silva Barros Dias.

 

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22/07/2015 - Liberdade e responsabilidade penal.

22/07/2015 - Direito e Cidadania na Constituição Federal.

22/07/2015 - Perversão ideológica dos Direitos Humanos.

25/03/2015 - A anistia e o desejo de punir.

25/03/2015 - A anistia e o desejo de punir.

19/08/2014 - Propostas para a Constituinte

19/08/2014 - Segurança Jurídica e Normas Gerais Tributárias

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19/08/2014 - Indício e prova de Cartel

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19/08/2014 - A teoria tridimensional do direito de Miguel Reale

19/08/2014 - A teoria tridimensional do direito de Miguel Reale

19/08/2014 - As origens do Estado contemporâneo ou o Leviathan gestor da economia

19/08/2014 - Liberdade de opinião, liberdade de informação - mídia e privacidade

19/08/2014 - Hobbes e a teoria normativa do Direito

19/08/2014 - A concepção geral do mundo e a revolução científica e industrial (Comentário — II)

19/08/2014 - A concepção geral do mundo e a revolução científica e industrial (Comentário — II)

19/08/2014 - Democracia e conscientização social

19/08/2014 - Direito Subjetivo: Formação do Conceito e Limites Operacionais

19/08/2014 - A noção de Norma Jurídica na obra de Miguel Reale

19/08/2014 - Atos Institucionais e exclusão de apreciação Judicial.

06/06/2014 - A concepção geral do mundo e a revolução científica e industrial (Comentário — II)

08/01/2013 - Que estou lendo

08/01/2013 - Sobre a decadência do crédito tributário

08/01/2013 - Resilição unilateral de relações comerciais de prazo indeterminado e a lei de defesa da concorrência

08/01/2013 - O conceito jurídico de oligopólio e a legislação sobre o abuso do poder econômico

08/01/2013 - Guerra fiscal, fomento e incentivo na Constituição Federal

08/01/2013 - Da inexistência de fundo de comércio nas sociedades de profissionais de engenharia

08/01/2013 - Poder Legislativo

08/01/2013 - Competência da Anatel para a Regulação de Mercados Adjacentes aos Serviços de Telecomunicações: o Mercado de Listas Telefônicas

08/01/2013 - A concentração econômica e fiscalização administrativa (Entendimento do art. 74 da Lei n? 4137/62 segundo a redação do art. 13 da Lei 8158/91)

16/02/2012 - Lei de defesa da concorrência – origem histórica e base constitucional - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

16/02/2012 - Porto – arrendamento - cessão e prorrogação do contrato - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/02/2012 - Das condições de obrigatoriedade de comunicação de atos de concentração - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

02/02/2012 - Entrevista de Tercio Sampaio Ferraz Jr. à Revista Época

02/02/2012 - Entrevista de Tercio Sampaio Ferraz Jr. à Revista Getúlio

02/02/2012 - Conduta Discriminatória e Cláusula de Exclusividade Dirigida - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

02/02/2012 - Anterioridade e Irretroatividade da Lei Tributária sobre Imposto de Renda na Constituição de 1988 - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

02/02/2012 - Sigilo das operações de instituições financeiras (parecer) - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

02/02/2012 - Regulamentação da Ordem Econômica - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

02/02/2012 - Princípio da Igualdade no Sistema Tributário - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

02/02/2012 - Prefácio ao livro “Competitividade: mercado, estado e organização”, de Elizabeth M. M. Querido Farina, Paulo F. de Azevedo e Maria S. M. S. - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

02/02/2012 - Prefácio à obra “Introdução ao direito econômico - curso de economia”, de Fábio Nusdeo - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

02/02/2012 - Apresentação do livro “Pessoa Deficiente – direitos e garantias”, de Olneu Queiroz Assis e Lafaiete Pussol - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

02/02/2012 - Lei Geral de Telecomunicações e a Regulação dos Mercados - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

02/02/2012 - Indício e Prova de Cartel - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - Reajustes salariais na sucessão dos Decretos Leis, qual a norma incidente no tempo? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - Princípios condicionantes do Poder Constituinte Estadual em face da Constituição Federal - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - Vigência dos Decretos-Leis sobre o Salário - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - Liberdade de opinião, liberdade de informação: mídia e privacidade - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - ICMS: não-cumulatividade e suas exceções constitucionais - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - Falta Experiência para Legislações Comuns - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - Discricionariedade nas Decisões do CADE Sobre Atos de Concentração - Tércio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - Convocação da constituinte como problema de controle comunicacional - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - Concepção de sistema jurídico no pensamento de Emil Lask(*) - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - Competência tributária municipal - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - Aplicação da legislação antitruste: política de Estado e Política de Governo - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - Aplicação da Ação Revisional no Processo Trabalhista - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - Abuso de Poder Econômico por prática de licitude duvidosa amparada judicialmente - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - A sindicalização rural - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - A relação meio/fim na Teoria Geral do Direito Administrativo - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - A regulação nas bolsas - Raymundo Magliano e Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - A opção entre os Sistemas - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Sigilo Bancário - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Regulamentação da Ordem Econômica - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Propriedade Industrial e Defesa da Concorrência - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Prefácio à obra Tópica e Jurisprudência, de Theodor Viehweg - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - “Parrhesia” Ainda sabemos o que é? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Liberdade de Opinião, Liberdade de Informação: Mídia e Privacidade - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Liberdade de Opinião, Liberdade de Informação: Mídia e Privacidade - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - ICMS: não-cumulatividade e suas exceções constitucionais - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Goffredo: da morte à vida - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Equiparação - CTN, Art. 51 - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Discricionariedade nas Decisões do CADE Sobre Atos de Concentração - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Desafios do federalismo fiscal brasileiro - Marco Aurélio Greco e Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Desafios do federalismo fiscal brasileiro - Marco Aurélio Greco e Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Da abusividade do poder econômico - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Convocação da Constituinte como problema de Controle Comunicacional - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Contrato de Fornecimento Contínuo e a Lei 8.666/93 - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Constituinte - Regras para a Eficácia Constitucional - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Anterioridade e Irretroatividade no campo Tributário - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - A definição de produtos sem-elaborados e os limites da ficção jurídica - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Agências Reguladoras: legalidade e constitucionalidade - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Allegro ma non troppo - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Os desafios para a nova Constituição - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Holocausto judeu ou alemão? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Restabelecer a justiça - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Direitos humanos – o que fazer? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Corrupção – o Satã brasileiro? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Como regular agências reguladoras? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Lei antitruste - um problema econômico do Ministério da Justiça - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - A cobrança dos inativos é inconstitucional? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Hora das políticas múltiplas - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - A greve dos servidores é ilegal? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Contra o Terror, a Lei - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Governo e Consenso - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Vale a pena votar? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Uma política de avanços e recuos - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Um livro muito além das modestas intenções do autor - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Terrorismo de Estado de Direito - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Rumo à redemocratização - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Poder central - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Pelé e o significado do voto - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Os direitos humanas também são relativos? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Os Cordões da Bolsa – Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - O jogo do poder - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - O Executivo e a Tecnocracia - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - O dilema americano - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - O imperativo da legalidade - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Igreja e Ideologia - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Essas leis são sérias? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Como entender esse Decreto-Lei? Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Ciência e Política - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Apenas um dos momentos da crise - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - A ponta do "iceberg" - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - A morte da democracia - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - A intervenção na economia - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - A dimensão social da Democracia - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - A democracia de Geisel - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - A centralização do poder - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - A burocultura - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Saúda o Novo Diretor - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Rigidez ideológica e flexibilidade valorativa - para uma análise da dimensão axiológica do Direito - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - RICHARD WISSER, Verantwortung im Wandel der Zeit — Mainz, v. Hase & Koehler Verlag, 1967 — 234 págs. - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - RICHARD WISSER – Martin Heidegger im Gespräch – Edição: Verlag Karl Alber – Freiburg-München – 1970 – 80 páginas. - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Remissão e Anistia Fiscais: sentido dos conceitos e forma constitucional de concessão - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Realidade política brasileira - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Política e Ciência Política - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - O Oficial e o Inoficial - ensaio sobre a diversidade de universos jurídicos temporal e especialmente concomitantes - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - O legado da Revolução - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Interesse Público - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - ICM sobre bens importados - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - FRITZ-JOACHIM VON RINTELEN – Contemporary german philosophy, an its background. Coleção: Mainzer philosophische Fouschungen, editada por G. Funke, vol. 11. Edição H. Bouvier u. Co. Verlag-Bonn – 1970

23/08/2011 - Sigilo de dados: o Direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Decreto-Lei, Instrumento Discricionário - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Congelamento de preços — Tabelamentos oficiais - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Competência Tributária Municipal - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - LAFER, Celso – A reconstrução dos direitos humanos (Um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt) – Companhia das Letras, 1988, 406 págs. -Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Revisão e apresentação do livro Legitimação pelo procedimento de Niklas Luhmann - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Aposentadoria dos Servidores Públicos e a Legitimidade do Regime Contributivo da Emenda Constitucional n° 20 - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Algumas observações em torno da cientificidade do direito segundo Miguel Reale - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - A visão crítica do Ensino Jurídico -Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - A tutela dos Interesses Difusos - Painel - DEBATES

23/08/2011 - A Lei de Informática em questão - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - A Igreja e as Ideologias atuais -Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - A filosofia como discurso aporético - uma análise da filosofia do ângulo lingüístico-pragmático - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Liberdade de imprensa e escândalo - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - A “democracia” relativa - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Teoria da norma jurídica: um modelo pragmático - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - O papel, da Dialética em Aristóteles, Kant e Hegel - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Dra. Alice no país do “pró-rata média” - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Dra. Alice no país da corrupção - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - A dra. Alice no país da lei, ora a lei - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

 

 


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