Tercio Sampaio Ferraz Jr

Apresento o Tercio filósofo, jurista, constitucionalista, tributarista, concorrencialista e teórico geral do direito e do Estado, poeta, ensaísta da arte, mitologista, amigo, colega e professor.

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Publicações Científicas

16/02/2012 - Lei de defesa da concorrência – origem histórica e base constitucional - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

SUMÁRIO: 1. Histórico. 2. O Fundamento na Constituição.

1.HISTÓRICO

A defesa da concorrência, é o objetivo principal da Lei n" 8158 de 08 de janeiro de 1991. Pode-se pensar, desde logo que a concorrência , por ser um fato econômico de regras próprias, é um jogo que dispensa a disciplina jurídica, a ó pode exercer-se externamente, jamais quanto à estrutura do jogo.

Isto caracterizou seguramente as primeiras expressões do Estado de Direito, sucumbia às forças de mercado como naturais e incoercíveis. A experiência do Ocidente, contudo, e particularmente a evolução do mercado nos Unidos, conhecidamente, alteraram impressão primitiva. O mercado concorrencial oitocentista supunha-se por uma estrutura atomística e fluida, isio é, pela pluralidade de agentes e pela influência isolada e de uns sobre outros. Admitia-se que, mantendo-se alto o número de econômicos, nenhum dos quais é maior do que o outro, a massa daí seria homogênea, sendo negligenciável a ação de cada um em face dos outros. A fluidez, por sua vez, exigia liberdade ou, mais propriamente, disponibilidade, isto é, possibilidade de os sujeitos determinarem, sem ser obstados, as e qualidades de bens desejados, bem como entrar e sair a seu sistema. Obviamente não se ignorava que, nesse contexto, as forças entravam choque, donde a luta ser um elemento importante da estrutura. Ela aliviava os processos de troca e, num certo sentido, era mesmo um princípio de ordem.

Isto não excluía,é claro, um mínimo de disciplina que a regulava, mas jamais a encarava como perniciosa.

Nos contornos deste quadro, mais ideológico do de descritivo, as diferentes formas de concentração econômica, mormente os monopólios, tendiam a ser vistos como formas distorcidas da estrutura mercadológica. E quando a evolução desimpedida do mercado as fez proliferar, a reação jurídica foi prima facie vê-las como patentes ilicitudes. Ao legislador brasileiro, numa economia nitidamente patrimonialista e em que, nos anos 30, apenas afloravam processos mercadológicos de alguma complexidade, a Constituição de 1934 previa que a ordem econômica devesse ser organizada conforme os princípios da justiça e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilitasse a todos existência digna. Dentro desses limites, prescrevia, era garantida a liberdade econômica (art. 115). Esta forma aberta de referir-se à liberdade no mundo de mercados fazia pensar numa concorrência em que os poucos negócios mantinham um razoável equilíbrio, de tal modo que o Poder Público se restringisse a repreender formas desleais de concorrência, assim mesmo de modo vago e atendendo antes a princípios éticos.

Desde a segunda metade da década de 30, porém, à concepção ideológica do mercado sofria o influxo da Europa fascista e já era possível ler-se na Carta de 37 o seguinte dispositivo: "Na iniciativa individual, no poder de criação, de organização e de invenção do indivíduo, exercido nos limites do bem público, fundam-se a riqueza e a prosperidade nacional. A intervenção do Estado no domínio econômico só se legítima para suprir as deficiências da iniciativa individual e coordenar os fatores de produção, de maneira a evitar ou resolver os seus conflitos e introduzir no jogo das competições individuais o pensamento dos interesses da Nação, representados pelo Estado.

A intervenção no domínio econômico poderá ser mediata ou imediata, revestindo a forma de controle, do estímulo ou da gestão direta (art. 135).

Neste quadro de confluência de Estado e Nação, a defesa da sociedade concorrencial atrelava-se à inspiração do fascismo italiano, de modo que a preocupação política vinha carregada também de uma preocupação repressiva. Assim, os primeiros diplomas legais, no âmbito econômico, tinham por escopo uma classificação de ilicitudes penais, sendo as formas de concentração, o monopólio primordialmente, qualificados como crime. O Decreto-lei nº 869 de 18 de novembro de 1938, inspirado no projeto do Código Penal argentino bem assim na primeira legislação e jurisprudência americanas e nas propostas da Comissão de Reforma do Código Penal alemão, se inscrevia ainda num cenário cujo pano de fundo temia as formas concentracionais, como distúrbios na estrutura do mercado. Esta visão penal das distorções mercadológicas colocava, assim, a economia do país a meio passo entre o franco intervencionismo, nos sobretons políticos, e uma concepção estrutural conservadora, na tintura legal. De qualquer modo, o Decreto-lei nº896/38 era mais um diploma que, visando à defesa da economia popular, antes e nessa medida, procurava coibir os distúrbios no mercado.

O advento do Decreto-lei n° 7.666 de 22 de junho de 1945, de Agamemnon Mjagalhães, destinado a coibir "os atos contrários à ordem moral econômica", criando, pela primeira vez,"uma "Comissão Administrativa de Defesa Econômica", mostrava um país ainda não suficientemente receptivo a uma ordenação deste gênero. Tanto que nunca chegou a atuar efetivamente;, sendo revogado com a derrubada do Estado Novo, Alguma coisa importante, no entanto, ficava. Por exemplo, a substituição da expressão "crimes contra a economia popular" por "abuso do poder econômico".

Com a promulgação da Constituição de 1946, fala-se, então pela primeira vez em nossa Lei Maior, em "abuso do poder econômico". O seu art. 14S assim preceituava: "A lei reprimirá toda e qualquer forma de abuso do poder econômico, inclusive as uniões ou agrupamentos de empresas individuais ou sócia is, seja qual for a sua natureza, que tenha por fim dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros". Agamemnon Magalhães, cuja colaboração para a redação deste texto fora decisiva, voltaria à carga em 1948, apresentando projeto de lei (Projeto de lei n° 122/48), voltado para a repressão do abuso do poder econômico e adotando "as diretrizes da legislação dos EUA com as modificações impostas pelas nossas condições econômicas e políticas" (Agamemnon Magalhães, Abuso do Poder Econômico, ed. Folha da Manhã, Recife, 1942, p. 18, apud Franceschini, José Inácio e José Luiz, Poder Econômico: exercício e abuso-direito antitruste brasileiro, RT, São Paulo, 1985,p. 10).

Aquelas "nossas condições", porém, ainda não eram favoráveis a unia legislação deste gênero. Conquanto o País viesse a enfrentar, nos anos subsequentes, sobretudo nos cinco anos do governo Kubitschek, profundas modificações, não havia ainda, na economia de mercado nacional, espaço suficiente para acolher e refletir o preceito constitucional. No início da década de cinquenta, prevaleceu a ideologia da estrutura atomística e fluida, com a coibição penal dos distúrbios (Leis nº 1521 e 1522 de 1951). O abuso de poder econômico previsto na Constituição de 1946 ficou sem regulamentação até 1962, sendo esquecido o projeto Agamemnon Magalhães.

Foi já no final da década de 50 que o tema voltou a ser discutido. O influxo das forças econômicas do Ocidente desenvolvido já se fazia sentir no País, que deixava de ser, para elas, uma espécie de reserva de mercado, para tonar-se uma área de investimentos. Todo o programa de metas do Governo Kubitschek abalara os fundamentos daquela economia de mercado pouco complexa e já começava a ser percebida uma relativa indecisão na correta apreciação das formas de concentração econômica, vistas como nocivas ao equilíbrio, não obstante, podendo contribuir para um melhor aparelhamento técnico da economia, como já se ouvia então dizer. Principiava-se a sentir, melhor, a intuir que as sociedades mercantis, privadas na sua organização jurídica, ao assumirem as formas burocratizadas dos entes políticos, o poder por elas exercido se, de um lado, multiplicava a sua potencialidade econômica, de outro tendia à concentração, impedindo-se a possibilidade de regulação dos mercados conforme os parâmetros pressupostos pelo tradicional direito privado, observando-se, ao contrário, sua insuficiência progressiva.

Afinal, o mundo capitalista desenvolvido já percebera há muito tempo a profunda alteração sofrida pela concepção oitocentista do mercado concorrencial. Aceitava -se agora tratar-se de um admite processo comportamental competitivo, que admite gradações tanto na atomicidade quanto na fluidez de sua estrutura. E é

este elemento comportamental - a competitividade - que passa a definir a

concorrência. A competitividade exige a descentralização de coordenação como

base da formação dos preços, o que supõe livre iniciativa e apropriação privada

dos bens de produção. Mas ela não exclui, ao contrário, incorpora à estrutura de

mercado uma série de práticas estratégicas, posto que nenhum comportamento

pode ser visto isoladamente, exigindo, antes, a consideração do comportamento

competitivo dos concorrentes. Isto faz com que a luta, no interior do mercado,

receba um novo peso estrutural. Ela não é apenas ativadora do processo, mas

elemento que o regula e, no limite, altera a própria estrutura. Com isso, uma

simplista concepção das formas de concentração econômica como crimes perde densidade.

As primeiras manifestações de uma economia de escala e de uma sociedade de consumo, no Brasil, vão ter os seus esboços já perceptíveis na segunda metade da década de 60. De certo modo, pode-se, pois, dizer, que a Lei nº 4137 de 1962 antecipa parcialmente este novo cenário. Antecipa, dizemos nós, porque nem a economia nacional, àquela época, já se alterava naquela extensão, nem a concepção jurídica do abuso de poder econômico se liberta plenamente de seus antecedentes penalistas. Na verdade, no tratamento da matéria, a partir da Constituição de 1946, o legislador, como o constituinte, passou a exprimir-se no que Benjamin M. Shieber (Abusos do Poder Econômico, RT, São Paulo 1966, p. 2S ss.) chamou de linguagem de finalidade ao falar das diferentes formas de concentração apenas as considera abusivas se para dominar mercados, eliminar concorrentes, explorar consumidores etc.

Com a Constituição de 1967. cujo art. 157 mudara o teor exemplificativo difuso da de 1946, a disciplina do abuso de poder econômico adquire uma conotação mais nitidamente tipificante, abandonando a fórmula mais aberta da Constituição a lei reprimirá toda e qualquer forma de abuso do poder econômico, e adotando a seguinte formulação:

"Art. 157 - A ordem econômica tem por fim realizara justiça social, com base nos seguintes princípios: (...) VI - repressão ao abuso do poder econômico, caracterizado pelo domínio dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros". Embora a expressão "caracterizado" não traduzisse necessariamente uma "linguagem de finalidade", foi reforçada ainda mais a concepção penalista do abuso.

Em voto no Processo de Averiguações Preliminares n° 24, de 18 de abril de 1967, o Conselheiro Relator Gratuliano Brito reiterava, em abono da recepção da Lei 11° 4137/62 pela Constituição de 67, que "na repressão ao abuso do poder econômico, tal como no Direito Penal Comum, prevalece o principio da reserva legal, não havendo delito sem lei anterior que o defina" (in Franceschini, op. cit., Repertório Jurisprudência! n° 19, p. 31). O mesmo relator, já cm 1965 (Processo de Averiguações Preliminares n° 14, in Franceschini, op. cit. Repertório Jurisprudencial n" 21, p. 32) repudiava a analogia em matéria de abuso de poder econômico, cuja lei repressora "é de natureza penal".

Esta orientação, que já vinha desde a vigência da Constituição de 1946 ("A lei, que se refere o art. 148, é penal" dizia Pontes de Miranda em seus Comentários à Constituição de 1946, vol. IV) passou a prevalecer de tal modo que em 1985 tomava corpo uma corrente segundo a qual, com a Constituição então vigente (1969), estariam mesmo derrogadas as disposições coativas atinentes à matéria que estritamente não se enquadrassem num dos termos do trinômio constitucional: dominação de mercados nacionais - eliminação de concorrência - aumento arbitrário de lucros (cf. Franceschini, op. cit. p. 15).

Na verdade, porém, há de sublinhar-se que, conquanto a Lei 4137/62 trouxesse para a repressão do abuso do poder econômico não só instrumentos sancionadores a posteriori, de natureza mais penal-administrativa donde sua inclusão no Direito Penal Econômico (art. 2° e as correspondereis sanções de multa, intervenção e ate desapropriação - sobre o caráter de Direito Penal Econômico do art. 2° of. José Frederico Marques "Direito Pena! Econômico- Princípios sobre a interpretação de suas normas - Do conceito de monopólio" in Franceschini, op. Cit. p. 478) mas também a priori, mais de natureza civil donde sua inclusão num Direito Econômico de aspecto mais regulativo (art. 74, com sua disciplina da legitimação do "abuso" sob pena de invalidade dos acordos e ajustes), a tendência prevalecente foi a de uma concepção do abuso do poder econômico se não como crime, ao menos como uma prática per-se condemnaliunem, à moda das leis americanas, aparecendo inicialmente a Rule Of Reason mais como um instrumento de correção interpretativa nos julgados do CADE, particularmente na aplicação do art. 74 (v. Franceschini, op. cit., Repertório Jurisprudencial, nº 70, p. 73).

No correr do tempo, porém, o que era instrumento meramente corretivo toma corpo e passa a ser usado decididamente para legitimar certas práticas que a economia nacional, por força da política econômica do governo da Revolução de 64, começava a incentivar. "A lei antitruste não incrimina a formação de grupo econômico por agregação de empresas, per se, mas, tão só e unicamente, quando o grupo se tenha formado e se venha mantendo por meio de qualquer das práticas abusivas taxativamente enumeradas" (Voto no Processo Administrativo n 6, de 09/06/71, "in" Franceschini, Repertório Jurisprudencial n° 153, p. 160).

O fato é que o projeto desenvolvimentista formulado nos anos 50 e que,

após o período Kubitschek, entrara em crise, conheceu com a Revolução de 64

uma reformulação em termos de industrialização forçada. Uma reforma no

sistema financeiro, aliada a um abundante credito externo, permitiu um aprofundamento da política da substituição de importações. Esta industrialização forçada

foi em parte liderada pelos investimentos diretos Estado, em parte por este

induzida por meio de estímulos que culminaram numa franca política de agregação empresarial, como se pode ver, do ângulo jurídico, pelos dispositivos concentracionistas das leis nº 5727/71 (Iº PND) e 6151,74 (IIa PND) e neste último,

com a criação do COFIE - estímulos fiscais - e do FMRI e PMRC, no âmbito do

BNDE, todos, destinados a incentivar a política de fusão e incorporação nos

setores em que "a excessiva disseminação de empresas nacionais lhes retire o

poder de competição e as coloque em posição frágil, perante o concorrente

estrangeiro”(II PND, item 1,3).

Isto provocou uma certa desorientação na aplicação da Lei 4137/62, mormente quando o CIP, ostensivamente, passava a estabelecer preços máximos, criando condições para que a prática de ajuste entre fabricantes cm vista da fixação uniforme de tabelas acabasse por ser reconhecida (v. Franceschini, Repertório Jurisprudência! nº65, p. 67: "Lícito é o ajuste entre fabricantes para a fixação uniforme de tabelas de preços através das quais são os revendedores divididos em categorias objetivas e não discriminatórias e concedidos descontos quantitativos e variáveis conforme as categorias ali previstas. Impõe-se a solução, máxime quando, estando os preços praticados pelos fabricantes sob o controle do CIP, não houver ofensa aos preços máximos permitidos pelo órgão" - Sentença de 1a instância de O8.O8.77, 6ª Vara da Justiça Federal de São Paulo).

Fato é que, últimos anos, a franca cartelização de preços à cartorialização do mercado viria a tomar conta da economia nacional. A iniciativa privada atrelava-se às benesses governamentais, subvertendo, com isso, os rumos da economia da livre concorrência. O próprio Estado,de início desbravador e indutor do desenvolvimento privado, começou a viver um período de estagnação, inchação e afinal de esclerosamento. Suas empresas viraram holdings, de reduzidas

capacidade administrativa e competência financeira. E a Lei 4137/62, de raízes

relativamente frágeis, tomou-se largamente inoperante.

Neste quadro desagregador, a proposta de liberalização da economia trazida por um novo Governo em março de 1990 tinha dois objetivos básicos: a renúncia do Estado às diferentes formas interventivas e o desbloqueio da iniciativa privada, pela implosão dos cartéis e dos "cartórios". E com esta finalidade, a ressurreição da lei antitruste era uma peça fundamental.

O novo diploma surgiu de início por meio da M P nº 204 de 02.O8.90, exatamente no momento em que, após breve período de congelamento, o Governo liberava a maior parte dos preços. Não se tratava, propriamente, de uma nova tipificação de abusos do poder econômico. O objetivo era outro. Convencido da inoperância dos procedimentos administrativos da Lei 4137,62, cujos processos tinham uma duração média de 24 meses para conflitos que exigiam, pela celeridade das relações econômicas, decisões rápidas e ate cautelares, o Executivo visou fundamentalmente à criação de um procedimento mais leve, de eficácia maior que, comandado por um órgão do Ministério da Justiça, a Secretaria Nacional de Direito Econômico, permitisse, da parte do Poder Público, uma interferência prévia e preventiva diante da ocorrência de anomalias de comportamento econômico, capazes de ferir os princípios constitucionais da ordem econômica.

A expressão "anomalias", que definiria o âmbito de competência inicialmente do Departamento Nacional de Proteção e Defesa Econômica (DNFDE), pertencente à Secretaria Nacional de Direito Econômico (SNDE), e depois, na sucessiva reedição da MP n° 204 de 02.08.90, da própria SNDE, causou grande

polêmica, sendo mesmo suprimida na MP nº 218 de 03.09.90, na MF n" 246 de 13.10.90. na MP n° 276 de 05.12.90, mas mantida pela Lei 8158 de 08.01.91.

Houve quem visse nela uma forma imprecisa e difusa de tipificação dos abusos do poder econômico, que estaria revogando o art. 2º da Lei 4137'/62. Prevalece, no entanto, o entendimento de que se tratava antes de uma forma disciplinadora de competência da SNDE, cuja largueza de conteúdo visava ampliar a ação do Poder Público para além de uma função estritamente punitiva. Reconhecia-se, destarte, que a defesa da livre concorrência, à luz da Constituição de 1988, ia além da repressão das tipificações dos abusos de poder econômico (Constituição, art.. 173, °4C) exigindo também uma função fiscalizadora (Constituição, art. 174) do mercado, declarado patrimônio nacional (art. 219), capaz de vigilamtemente resguardar a livre iniciativa a livre iniciativa, enquanto uma dos fundamentos de ordem econômica (art. 170.

2. O FUNDAMENTO NA CONSTITUIÇÃO

Ao final de nosso Histórico, mencionamos alguns dos dispositivos que fundamentam, constitucionalmente, a defesa da concorrência e a repressão ao abuso do poder econômico.

Parece-nos importante, neste passo, destacar e analisar aqueles conceitos básicos que orientam a disciplina constitucional.

A Constituição manda, no art. 173, 4º, que a lei reprima "o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros". Ao contrário do texto da Constituição anterior, que usava a fórmula "caracterizado pela dominação de mercados" etc., a nova Lei Magna retoma a "linguagem de finalidade" (Shieber) - "que vise à". Isto reforça, obviamente, que a lei ali referida tenha a natureza das prescrições do Direito Penal Econômico. Mais propriamente, terão esta natureza todas as prescrições repressoras do abuso do poder econômico, não obstante a disciplina constitucional da defesa da concorrência admitir, como veremos, outras formas prescritivas.

Como a Constituição fala em abuso do poder econômico, pressupõe

certamente que o poder econômico, em si, é um fenômeno normal no processo

de produção e circulação da riqueza. O que a lei deve reprimir é o seu abuso.

Abuso de poder é desvio de finalidade. Significa, genericamente, o uso do poder

econômico de modo a prejudicar e até inviabilizar a liberdade, e a justiça

econômicas. A busca do lucro, enquanto condiciona e possibilita a acumulação

de capitais, explica o aumento da dimensão da empresa. No regime de concorrência, este processo pode conduzir a ajustes, coalizões, fusões, incorporações ou

integrações, como instrumentos de competição. Em consequência, o fenômeno

do poder econômico não é uma exceção no jogo do mercado, mas um dado

virtualmente constante das relações econômicas. Em outras palavras, a Constituição aceita a fazer parte da economia de mercado o uso estratégico do poder a

fim de obter posições de maior predominância no interior de sua estrutura. O

abuso ocorre quando, neste uso estratégico, estamos diante de um desvio de

finalidade.

E este desvio a Constituição define especificamente pela dominação dos mercados, pela eliminação da concorrência e pelo aumento arbitrário dos lucros. Dominação é mais do que posição de predominância. É, por meios ardilosos, bloquear a renovação do mercado, impedindo o advento de novas forças e a expansão das existentes. Eliminação da concorrência é mais do que competir, tentando, estrategicamente, suplantar os demais. É atentar contra a própria estrutura do mercado, fazendo da competitividade uma aparência de competitividade, da concorrência um jogo previamente combinado, em que as partes abram mão da sua liberdade em troca de uma vantagem que as tiraniza. Aumento

arbitrário de lucros é mais do que busca do lucro e a acumulação de capital. É

obtenção ardilosa de vantagens desproporcionais aos custos do investimento,

conquistados a partir de posições de predominância naturais ou artificialmente

alcançadas.

A Constituição, porém, não cuida da defesa da concorrência, cujo princípio é afirmado no art. 170, IV ("livre concorrência"), apenas em termos de repressão ao abuso do poder econômico. O mercado é um processo estrutural que oscila entre duas situações-limites: de um lado, o monopólio e o monopsônio, de outro, a multiplicidade equilibrada de agentes, sem qualquer forma de pseu-dominância. Ambas as situações-limites constituem estados utópicos, caracterizando-se o mercado concorrencial pelo grau de competitividade que varia em relação a esses extremos. Neste sentido o mercado tem uma certa característica de impessoalidade e objetividade, que implica a maior ou menor eficiência no uso dos recursos escassos da comunidade. A eficiência diz respeito "à canalização de produção para os setores ou aplicações onde eles sejam mais escusos, contribuindo para reduzir está escassez" (Fábio Nusdeo, "Abuso de Poder Econômico" verbete da Enciclopédia SARAIVA). E preciso, pois, cuidar para que o desenvolvimento econômico ou técnico do sistema não seja comprometido por comportamentos dos agentes que, sem ser abusivos, podem levar à distorção, como o impedimento do afluxo de recursos a certos setores ou o bloqueio da possibilidade de expansão de concorrentes.

Neste sentido, a Constituição, que declara o mercado interno como patrimônio nacional (art. 219), exige do Estado, como agente normativo e regulador da atividade econômica (art. 174), o exercício, na forma da lei, da função de fiscalização. A lei, aqui referida, reporta-se a prescrições de natureza regulativa, cujo escopo é o eficiente funcionamento do mercado. Entende-se, por esta via, que n Lei n°8158/91 não cuide apenas de ilícitos e infrações, mas também mais amplamente de anomalias de comportamento, enquanto ocorrências possíveis na estrutura objetiva do mercado. O dever de o Estado, nestes casos, atuar preventivamente, a fim de obviar a ocorrência de situações prejudiciais a uma concorrência eficiente e, até mesmo, evitar as condições capazes de levar o agente ao abuso do poder econômico, é o supedâneo constitucional de sua função fiscalizadora.

Como agente normativo e regulador, o Estado também, de certa forma, tem a incumbência de gerir o mercado, não como seu patrimônio, mas como patrimônio nacional. Neste sentido, a sua função de incentivar e até planejar indicativamente para o setor privado a atividade econômica. Isto, é claro, não significa substituir-se à iniciativa privada na determinação das suas próprias políticas, pois, nesse caso, estaria o Estado, inconstitucionalmente, alterando o fundamento da Ordem Econômica (art. 170), mas o autoriza, como agente normativo, a promover incentivos, num quadro geral de um planejamento econômico, e, como agente regulativo, a exercer gestões persuasivas em favor do bom funcionamento do mercado, das quais podem resultar recomendações e compromissos bem como acordos de cavalheiros e protocolos de intenção.

Vale ainda salientar que as diferentes funções do Estado aqui mencionadas, em face da defesa da concorrência, que lhe autorizam atos que vão desde a repressão até os meros protocolos de intenção não só a iniciativa privada, mas também as atividades econômicas do próprio Estado pelas suas empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades, as quais, em tudo, estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas (art. 173 ° 1a), estando, ademais, vinculadas ao planejamento estatal (art. 174). Neste sentido, mesmo os monopólios constitucionais (art. 177), que conferem à União, legitimamente, uma posição dominante, não se eximem do respeito ao mercado e do comportamento conformes ao princípio da livre concorrência, não lhes sendo lícito abusar do poder econômico nem provocar distúrbios no seu funcionamento eficiente.

A defesa da concorrência, cuja guarda compete ao Estado, mas que não exclui a iniciava privada, deve, por último, ser entendida no contexto mais amplo da Ordem Econômica constitucional. A livre concorrência, nestes termos, é um dos seus princípios, devendo, assim, conviver harmonicamente com os demais (art. 170 e incisos). Ou seja, não se pode defender a concorrência a custa da soberania nacional, do consumidor, do meio ambiente, da redução de desigualdades regionais e sociais, da busca do pleno emprego, do tratamento favorecido às empresas nacionais de pequeno porte. E vice versa: nenhum desses princípios, será defendido a custa da livre concorrência. Isto vale, obviamente, e a fortiori, para o princípio da propriedade privada e o da sua função social (incisos II e III do art. 170). E, em tudo, é vinculante, naquela defesa e na mencionada harmonização, o respeito aos fundamentos da Ordem Econômica - livre iniciativa e valorização do trabalho humano - bem como às suas finalidades - assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social.

Tércio Sampaio Ferrai Júnior é Professor Titular do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da USP. Doutor em Filosofia pela Johannes Gutenberg Universitat de Mainz, Alemanha. Doutor em Direito pela USP. Advogado. Atualmente é Procurador Geral da Fazenda Nacional.

Fonte: Revista dos Mestrandos em Direito da UFBA, Julho/91-Junho/92, nº 2, Salvador, pp. 65-74.

Texto digitado e organizado por: Luis Fernando Santos das Neves.

 

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08/01/2013 - Guerra fiscal, fomento e incentivo na Constituição Federal

08/01/2013 - Da inexistência de fundo de comércio nas sociedades de profissionais de engenharia

08/01/2013 - Poder Legislativo

08/01/2013 - Competência da Anatel para a Regulação de Mercados Adjacentes aos Serviços de Telecomunicações: o Mercado de Listas Telefônicas

08/01/2013 - A concentração econômica e fiscalização administrativa (Entendimento do art. 74 da Lei n? 4137/62 segundo a redação do art. 13 da Lei 8158/91)

16/02/2012 - Lei de defesa da concorrência – origem histórica e base constitucional - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

16/02/2012 - Porto – arrendamento - cessão e prorrogação do contrato - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/02/2012 - Das condições de obrigatoriedade de comunicação de atos de concentração - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

02/02/2012 - Entrevista de Tercio Sampaio Ferraz Jr. à Revista Época

02/02/2012 - Entrevista de Tercio Sampaio Ferraz Jr. à Revista Getúlio

02/02/2012 - Conduta Discriminatória e Cláusula de Exclusividade Dirigida - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

02/02/2012 - Anterioridade e Irretroatividade da Lei Tributária sobre Imposto de Renda na Constituição de 1988 - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

02/02/2012 - Sigilo das operações de instituições financeiras (parecer) - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

02/02/2012 - Regulamentação da Ordem Econômica - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

02/02/2012 - Princípio da Igualdade no Sistema Tributário - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

02/02/2012 - Prefácio ao livro “Competitividade: mercado, estado e organização”, de Elizabeth M. M. Querido Farina, Paulo F. de Azevedo e Maria S. M. S. - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

02/02/2012 - Prefácio à obra “Introdução ao direito econômico - curso de economia”, de Fábio Nusdeo - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

02/02/2012 - Apresentação do livro “Pessoa Deficiente – direitos e garantias”, de Olneu Queiroz Assis e Lafaiete Pussol - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

02/02/2012 - Lei Geral de Telecomunicações e a Regulação dos Mercados - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

02/02/2012 - Indício e Prova de Cartel - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - Reajustes salariais na sucessão dos Decretos Leis, qual a norma incidente no tempo? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - Princípios condicionantes do Poder Constituinte Estadual em face da Constituição Federal - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - Vigência dos Decretos-Leis sobre o Salário - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - Liberdade de opinião, liberdade de informação: mídia e privacidade - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - ICMS: não-cumulatividade e suas exceções constitucionais - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - Falta Experiência para Legislações Comuns - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - Discricionariedade nas Decisões do CADE Sobre Atos de Concentração - Tércio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - Convocação da constituinte como problema de controle comunicacional - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - Concepção de sistema jurídico no pensamento de Emil Lask(*) - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - Competência tributária municipal - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - Aplicação da legislação antitruste: política de Estado e Política de Governo - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - Aplicação da Ação Revisional no Processo Trabalhista - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - Abuso de Poder Econômico por prática de licitude duvidosa amparada judicialmente - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - A sindicalização rural - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - A relação meio/fim na Teoria Geral do Direito Administrativo - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - A regulação nas bolsas - Raymundo Magliano e Tercio Sampaio Ferraz Jr.

22/11/2011 - A opção entre os Sistemas - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Sigilo Bancário - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Regulamentação da Ordem Econômica - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Propriedade Industrial e Defesa da Concorrência - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Prefácio à obra Tópica e Jurisprudência, de Theodor Viehweg - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - “Parrhesia” Ainda sabemos o que é? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Liberdade de Opinião, Liberdade de Informação: Mídia e Privacidade - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Liberdade de Opinião, Liberdade de Informação: Mídia e Privacidade - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - ICMS: não-cumulatividade e suas exceções constitucionais - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Goffredo: da morte à vida - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Equiparação - CTN, Art. 51 - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Discricionariedade nas Decisões do CADE Sobre Atos de Concentração - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Desafios do federalismo fiscal brasileiro - Marco Aurélio Greco e Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Desafios do federalismo fiscal brasileiro - Marco Aurélio Greco e Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Da abusividade do poder econômico - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Convocação da Constituinte como problema de Controle Comunicacional - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Contrato de Fornecimento Contínuo e a Lei 8.666/93 - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Constituinte - Regras para a Eficácia Constitucional - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Anterioridade e Irretroatividade no campo Tributário - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - A definição de produtos sem-elaborados e os limites da ficção jurídica - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Agências Reguladoras: legalidade e constitucionalidade - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Allegro ma non troppo - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Os desafios para a nova Constituição - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Holocausto judeu ou alemão? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Restabelecer a justiça - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Direitos humanos – o que fazer? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Corrupção – o Satã brasileiro? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Como regular agências reguladoras? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Lei antitruste - um problema econômico do Ministério da Justiça - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - A cobrança dos inativos é inconstitucional? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Hora das políticas múltiplas - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - A greve dos servidores é ilegal? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

03/11/2011 - Contra o Terror, a Lei - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Governo e Consenso - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Vale a pena votar? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Uma política de avanços e recuos - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Um livro muito além das modestas intenções do autor - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Terrorismo de Estado de Direito - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Rumo à redemocratização - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Poder central - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Pelé e o significado do voto - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Os direitos humanas também são relativos? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Os Cordões da Bolsa – Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - O jogo do poder - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - O Executivo e a Tecnocracia - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - O dilema americano - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - O imperativo da legalidade - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Igreja e Ideologia - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Essas leis são sérias? - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Como entender esse Decreto-Lei? Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Ciência e Política - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - Apenas um dos momentos da crise - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - A ponta do "iceberg" - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - A morte da democracia - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

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25/10/2011 - A dimensão social da Democracia - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - A democracia de Geisel - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - A centralização do poder - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

25/10/2011 - A burocultura - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Saúda o Novo Diretor - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Rigidez ideológica e flexibilidade valorativa - para uma análise da dimensão axiológica do Direito - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - RICHARD WISSER, Verantwortung im Wandel der Zeit — Mainz, v. Hase & Koehler Verlag, 1967 — 234 págs. - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - RICHARD WISSER – Martin Heidegger im Gespräch – Edição: Verlag Karl Alber – Freiburg-München – 1970 – 80 páginas. - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Remissão e Anistia Fiscais: sentido dos conceitos e forma constitucional de concessão - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Realidade política brasileira - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Política e Ciência Política - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - O Oficial e o Inoficial - ensaio sobre a diversidade de universos jurídicos temporal e especialmente concomitantes - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

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23/08/2011 - FRITZ-JOACHIM VON RINTELEN – Contemporary german philosophy, an its background. Coleção: Mainzer philosophische Fouschungen, editada por G. Funke, vol. 11. Edição H. Bouvier u. Co. Verlag-Bonn – 1970

23/08/2011 - Sigilo de dados: o Direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

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23/08/2011 - Congelamento de preços — Tabelamentos oficiais - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Competência Tributária Municipal - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - LAFER, Celso – A reconstrução dos direitos humanos (Um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt) – Companhia das Letras, 1988, 406 págs. -Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Revisão e apresentação do livro Legitimação pelo procedimento de Niklas Luhmann - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Aposentadoria dos Servidores Públicos e a Legitimidade do Regime Contributivo da Emenda Constitucional n° 20 - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Algumas observações em torno da cientificidade do direito segundo Miguel Reale - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - A visão crítica do Ensino Jurídico -Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - A tutela dos Interesses Difusos - Painel - DEBATES

23/08/2011 - A Lei de Informática em questão - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - A Igreja e as Ideologias atuais -Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - A filosofia como discurso aporético - uma análise da filosofia do ângulo lingüístico-pragmático - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

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23/08/2011 - A “democracia” relativa - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Teoria da norma jurídica: um modelo pragmático - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - O papel, da Dialética em Aristóteles, Kant e Hegel - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Dra. Alice no país do “pró-rata média” - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - Dra. Alice no país da corrupção - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

23/08/2011 - A dra. Alice no país da lei, ora a lei - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

 

 


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