Tercio Sampaio Ferraz Jr

Apresento o Tercio filósofo, jurista, constitucionalista, tributarista, concorrencialista e teórico geral do direito e do Estado, poeta, ensaísta da arte, mitologista, amigo, colega e professor.

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Publicações Científicas

23/08/2011 - Dra. Alice no país do “pró-rata média” - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

Quando saiu o decreto-lei 2.283 e, logo em seguida, o 2.284 a jovem advogada – dra. Alice – pôs-se a estudar com certa cautela alguns dos seus dispositivos e deparou com quebra-cabeça formalista que lhe apontava para aquilo que aprendera, há alguns anos antes, como um caso de inconstitucionalidade. Afinal, o referido docreto-lei, os dois, aliás, haviam sido baixados com base no art. 55 da Constituição, que permitia ao presidente da República fazê-lo sobre matérias de segurança nacional, finanças públicas, criação de cargos públicos e fixação de vencimento, mas que era silente sobre matérias de Direito privado, como obrigação em geral, negócios mercantis, aluguéis residenciais e comerciais etc. Ora, segundo aprendera, a competência presidencial era estrito, segundo a regra "o poder público só pode fazer o que a lei (e a Constituição, é óbvio) lhe permite expressamente", estando-lhe vedado assumir competências implícitas.

Não obstante, ouvindo no rádio, vendo na TV e lendo nos jornais a formidável repercussão favorável ao pacote monetário, logo se convenceu de que o povo aprovara o decreto-lei. E ela que também era povo e que já não suportava mais as complicadas operações financeiras a que era obrigada para não deixar corroer de todo os seus rendimentos mensais, aderiu à legitimidade do pacote.

No seu dia-a-dia profissional, contudo, foram aparecendo os casos complicados de interpretação do decreto-lei, que o bom senso de que era dotada (afinal, segundo Descartes, é a coisa mais bem repartida entre os homens) permitia resolver. Havia, no entanto, uma questão que gerava dúvidas de difícil solução ou, pelo menos, que parecia não submeter-se a uma regra de aceitação geral e quase referia às atualizações pro-rata das obrigações pecuniárias com reajuste pré-fixado.

A dra. Alice, que estudara direito o seu Direito, já ouvira a expressão, na verdade em sua fórmula pro-rata tompore. Tratava-se, pensava ela, de uma expressão latina que significa "em proporção ao tempo". Assim, usando de novo do sou bom senso, quando lhe pediam que indicasse o modo como deveria ser atualizada uma obrigação pecuniária com cláusula de correção monetária, por exemplo, um aluguel comercial, ela tomava o valor da ORTN por ocasião do último reajuste, dividia-o pelo preço do aluguel, e, o resultado, multiplicava pelo valor da ORTN vigente no dia 28 de fevereiro, convertendo, em seguida, os cruzeiros em cruza-dos na base de mil para um. Havia alguns probleminhas referentes ao cômputo dos dias que mediavam a data de vencimento do aluguel e o dia 28 de fevereiro, mas como a ORTN era mensal e o decreto-lei mandava que se respeitassem as bases pactuadas, a dra. Alice seguia o raciocínio anterior com razoável segurança.

Foi então que apareceu o decreto regulamentador (n.° 92.582) que, referindo-se ao art. 9.º do decreto-lei 2.284, reconheceu ser este o artigo disciplinador dos "alugueis não residenciais". Mas, ao fazê-lo, estabeleceu que os seus preços fossem atualizados pró-rata conforme uma tabela que, na verdade, determina a conversão dos valores pela média dos últimos seis ou doze meses (conforme fosse o contrato de reajuste, semestral ou anual). Isto lhe pareceu uma novidade: pró-rata média? Afinal, perguntou-se ela, o aluguel deve ser atualizado em proporção ao tempo decorrido ou pela média dos seis ou doze últimos aluguéis?

Como, certo dia, se encontrasse em um painel de discussão sobre o pacote monetário, muniu-se, de coragem e resolveu propor a dúvida que não lhe saía da mente. A mesa recebeu-a com complacência e logo um dos painelistas lhe explicou, embora aquilo não tivesse sido indagado, das peculiaridades da atividade normativa. O Direito, disse ele, exige uma memória que funciona em dois senti-dos: para trás e para frente. Conquanto pareça estranho, estabelecer normas exige uma lembrança do que sucedeu e uma “lembrança” do que sucederá. Esta secunda lembrança e o que comumente se chama de a previ-são legal.

Dra. Alice, que não era dada a essas especulações, agradeceu e foi delicadamente objetiva: como é possível que uma norma de hierarquia superior – o decreto-lei 2.281 – estabeleça o reajuste pro-rata das obrigações pecuniárias com correção pré-fixada, nas quais se incluem os alugueis não-residenciais, ser modificada por um decreto regulamentador que, ao invés de uma atualização pró-rata, estabelece, evidentemente, uma atualização pela média?

"Veja, dra.", disse um segundo painelista compassivamente, "que tem razão o meu ilustre colega, pois isto é justamente um problema de conjugação da memória para trás e para frente. Quando se estabeleceu a atualização pró-rata, no decreto-lei 2.284, a previsão era de um equilíbrio ajustado entre o credor e o devedor que, não obstante, deveria pressupor a lembrança de uma experiência que ainda não ocorrera (mesmo porque nunca houvera uma atualização nos moldes da passagem do cruzeiro para o cruzado). Assim, o decreto regulamentador, que de fato é hierarquicamente inferior, apenas regula, com base numa intenção passada, o que a experiência negocial consagraria no presente e no futuro". E, adivinhando pela cara de interrogação da dra. Alice, que talvez não estivesse sendo compreendido, acrescentou: "pro-rata tempore não é só proporção ao tempo que resta, mas também à média de tempo decorrido".

O acréscimo não ajudava muito. Por isso a jovem atreveu-se a dizer: "mas, deste modo, ao que me parece, o sentido das expressões está sendo trocado: pro-rata não significa pela média". Ao que lhe retrucou o segundo painelista: "quando o legislador usa uma palavra, ela significa exatamente o que ele quer que signifique; nem mais; nem menos. Dra. Alice, não se dando por vencida, argumentou: "mas a questão é saber se o legislador pode fazer as palavras dizerem coisas diferentes". "A questão – replicou ela – é saber quem manda nus palavras. Só isso".

Embora se sentisse um tanto desconcertada, dra. Alice ainda teve ânimo de dizer: "mas, dessa forma, ficamos com dois mandamentos contraditórios – um que estabelece o cálculo pró-rata – e, outro que fala em pela média: como esclarecer duas pessoas que, tendo interesses contrapostos, desejam orientação firme e segura do legislador?" .

A pergunta era direta. Os membros da mesa aprumaram-se, en-treolharam-se, e então o coordena-dor, tomando a palavra, respondeu com uma voz definitiva: "negociação". "E o que o legislador significa com essa palavra?" perguntou ela. "É simples – explicou ele – deve-se atualizar conforme o modo mais favorável e esperar a concordância; se esta for inviável, sempre há o recurso ao Judiciário". "Mas isto – insistiu a jovem – contraria o princípio da certeza e da segurança jurídicas: afinal, em que se baseará o Judiciário?" O coordenador olhou-a com superioridade e sentenciou: "esta questão não cabe ao legislador responder, pois estaríamos ferindo o princípio da divisão dos poderes, exigido por um verdadeiro Estado de Direito".

A dra. Alice sentiu que nada mais havia a perguntar, apenas disse: "obrigada, os senhores parecem ter muita habilidade para explicar o sentido das palavras da lei". "Ora, replicou com modéstia o coordenador, falando pelos colegas, enquanto passava ao próximo tema, podemos explicar todas as leis que foram estabelecidas... e boa parte das que ainda não o foram".

Fonte: Jornal Folha de São Paulo, 09.07.86, p. 3.

 

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